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六、知识产权热点文章
目录
一、知识财产权解析
二、我国《著作权法》与国际知识产权公约的接轨
三、信息技术革命与信息网络传播权立法
四、企业核心竞争力与知识产权
五、后TRIPS时代知识产权的制度变革与中国的应对方略
六、网络盗版与公众利益
七、职务成果及其保护
八、论处理专利侵权纠纷的法律效益
九、论商标法与保护消费者利益
十、“陷阱取证”的法律思考——评北大方正诉高术公司案
十一、中国企业知识产权的战略框架
十二、国家知识产权战略纲要
十三、新闻办发布会介绍国家知识产权战略纲要相关情况
十四、《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用
十五、侵犯商业秘密案件审理若干问题
十六、商标专用权的侵权认定与驰名商标的司法保护
十七、专利侵权判定原则和方法
十八、商标花落张裕 "解百纳"之争或升级成葡萄酒业巨头法律战
十九、中国保护知识产权工作30年取得巨大进展和成就
二十、最高人民法院:知识产权司法保护领域不断拓展
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知识财产权解析
刘春田 中国人民大学法学院 教授，博士生导师
关键词: 知识/形式/无形/无体/信息/知识产权
内容提要: 本文分析了作为权利对象的知识，以及与知识相关的构思与表现、知识与载体、信息与知识等概念，提出知识是“人类对认识的描述”，是人造的形式，作为知识产权对象的知识只是其中的一部分。认为知识产权不是无形财产权，知识产权是基于特定的知识而产生的权利。最后，简要分析了知识产权的私权性质及其特点。
笔者1996年在《知识产权研究》上发表的《简论知识产权》一文，对中国长期流行的知识产权概念提出了不同见解，并指出中国研究者对有关知识产权概念等最简单、最初始、最基本的问题缺乏足够的重视和探索兴趣（郑成思主编：《知识产权研究》，中国方正出版社，1996年。）。文章发表后，引起了学界的关注。人们发现，现有知识产权理论的基础是脆弱的，远非颠扑不破，大有商榷余地。它虽不时髦，但作为本学科具有普遍意义的问题，显示了诱人的哲学意蕴。知识产权理论的任何研究都要从此出发，都受到它的制约和观照。这触发了人们对它的长期思考，并有成果相继问世。有代表性的见解可归纳为三种：1．流传百年的无形财产权说；2无体财产权（或称非物质财产权）说；3．形式（知识）财产权说。其中，一些坚持传统见解的研究者，也有了新的视角，新的认识。它再次提醒我们，没有什么理论是不可以质疑的。科学的内在动力是对理论的改造。而“理论之构建、批评及防卫乃是法学的主要工作”。（K. Laren Z：《法学方法论》，陈爱蛾译，五南图书出版公司，1992年，第367页。）否定之否定，是任何事物发展进步的基本规律，它为修正和改造知识产权的概念提供了条件。基于此，本文作为1996年文章的发展，比较近年未出现的几种观点，对与知识产权概念相关的若干问题作一粗浅的论述。
一、知识产权的称谓
知识产权法律制度是从西方传入的。对该领域有关术语的汉语翻译一向有争议。比如，文学艺术作品作者的权利是称作者权、作品权、著作权还是版权，就有不同的看法。虽然中国立法选择“著作权”称谓己近一个世纪，但是仍然有不少专家坚持要求改称为“版权”。关于汉语。“知识产权”一语的用法同样如此。有专家提出。“知识产权“一语产生于18世纪的法国（郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年，第3页。）。另有专家经过考证提出了不同的见解，认为“历史上第一次提出知识产权的，是瑞士人杜尔奈森（Johann Rudolf Thumeisen）。他在1738年巴塞尔城提出的一篇博士学位论文中就探讨了知识产权，称之为“智力创造的财产”。对于将英文的“intellectual property”译成知识产权，不少认真的中国专家认为这种译法并不确切。认为”intellectual”是”智慧”或“智力”之意，“knowledge”才是知识。因此主张译成“智慧财产”更为贴切（郭寿康主编：《知识产权法》，中共中央党校出版社，2002年，第2—3页。）。仅就英文术语的翻译而言，这种意见无疑是正确的，但是汉语“智慧财产”的含义和“intellectual property”所实际概括的内涵和外延却有重要的区别。汉语的智慧和智力乃同义语，是指“对事物能认识、辨析、判断处理和发明创造的能妒（《辞海》，上海辞书出版社，1979年，第3209页。）。联系各国内国法的规定和国际间诸如成立世界知识产权组织规约以及世界贸易组织知识产权条约（与贸易有关的知识产权协定）的规定，无论是文学艺术作品，还是技术发明，或者是工商业标记，都不是“intellectual”，即前面所说的“……能力”，而是指各种“知评”。事实上，该法律制度设计的初衷，所涉及的对象也并非智慧、智力、才智或是理智，恰恰是与汉语“知识”一词相对应的“knowledge”。依“……能力”不能产生这里的权利。反观汉语“知识”一词，是指“人们在社会实践中积累起未的经验。从本质上说，知识属于认识的范畴”（《辞海》，第1733页。）。所以，用“知识”一词概括知识产权的对象，是一种更为恰当的选择。由此，我们是否应当提出一个疑问，英文当初选择用语时使用“intellectual”本就不恰当，不如用“knowledge”合适。比如罗素的名著《人类的知识》，用的就是“knowledge”，该书所研究的内容也是指人类的知识，而不是指人类的智慧。
二、作为知识产权对象的“知识”的本体和现实形态
知识产权的对象是指那些导致知识产权法律关系发生的事实因素。知识产权属于民事权利。民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性的差异所致。物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，债权的对象是特定人的行为。知识产权的对象，顾名思义，应当就是“知识”。按照前述《辞海》的解释，“知识”的现实形态就是人类全部自然科学、社会科学和文学艺术成果的总和。当今，知识浩如烟海，分类繁多。最常见的，可分为普通知识和专门知识，公有知识和专有知识。知识产权的对象属于专有知识。
（一）知识是人类对认识的描述，知识的普遍存在方式或本体是形式。知识产权不是无形财产权，也不等于无体财产权。
回答什么是创造，什么是知识，知识的本质是什么，就如同物权法理论需解释物的本质及其分类一样，是研究知识产权问题的需要。如前所述，英文intellectual property一词，译为知识产权方最为允当。一方面，知识产权发生的根据之一是创造性的智力成果。称智力或智慧财产权，容易使人误解为仅凭智力的活动就可以产生知识产权；另一方面，智力成果权并不包含工商业标记在内。因此，知识产权所说的“知识”，是指依法保护的创造性的智力成果和工商业标记，是知识的一部分。但是，它们却具备了知识的全部特征。知识几乎是现代社会使用率最高的词汇。它涉及人类的全部生活方式。既通俗简单，又高雅繁复，不容易概括其本体一般状态。目前，中国知识产权理论对。“知识”有三种描述方式：无形物；无体物；形式。
关于无形的说法。由于有时人们把无形与无体混用，为此，我们将分别加以评论。无形，即无形式。中国情末就把知识产权归于无形财产权，今天仍有人笃信不疑。其实，恰恰相反，知识是“形式”的。“形式”是知识的本体。是知识的普遍存在方式。形，是指事物的状貌，或事物的外在或内在方式，是能感知的客观存在，是具体的、有限的。无形，是“形”的对立面，应是无状貌，无限，抽象，空，或是无。我们知道，时无限，空无涯。无“限”不成形式，无法造成确定的感知对象。无形不成差别。此外，纯精神的东西也无形，甚至被认为是无的。古人云“大道无形”，是说最高的真理无法借助于形式感知，只能“感肾。至于无，则无形式可言。韩非子曰：画鬼容易画马难，皆因“鬼魅无形”，是圣人不语的子虚。法律应通俗易解，不宜晦涩生僻，玄机莫测。无论是无限的时与空，还是抽象的精神，或子虚乌有的鬼畦，都无法为人类控制、利用和支配，不是法律规制的对象。另外，英文的intangible一词，在用于说明知识产权时，汉语通常取其“无形的”之意，值得商榷。该词主要有两种意思：触摸不到的，无实体的；无形的，不可捉摸的，难以确定的。“知识”是具体的、确定的，不是无形和不可捉摸的，它只是无实体的。在经济学中，确有无形贸易（invisible trade）的概念，invisible是指1．“看不见的，无形的；2暗藏的，不露的；3．看不见的人，灵界，上守。无形贸易是指国家之间无形项目的交换，包括三大类；劳务的收支；海外投资收益（利息、利润、红利）的收支；私人或政府从一国到另一国的货币转移（《不列颠百科全书》第8卷，中国大百科全书出版社，1999年，第414页。）。显然，其中并不包括知识产权贸易。所以，结合知识产权的实际情况，intangible译为“无实体的”或“非物质的”或许更为贴切。知识并非无形，以知识无形为由认定知识产权是无形财产权的观点不能成立。
关于无体，即无实体，或称非物质（F. A. 哈耶克：《致命的自负》，中国社会科学出版社，2000年，第36页。）。认为知识不属于物质范畴，是无体物。这一说法比无形之说要接近事实。我们知道，大脑不能生产物质。知识是大脑的产物。非物质，或无体是知识的重要属性，但不是它独有的性质。知识产权属于无体财产权。除此以外，债权，商业信誉以及贸易中的服务，劳力的收支，都属于无体财产。在美国，商业票据，包括支票和无记名债券，物权证书、公司股票，流通货币，信托基金以及商业信誉等都被看成无体财产（迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社，1996年，第110—111页。）。在日本，1970、1980年代出版的学术著作，大都称知识产权为无体财产权。由于逻辑上有漏洞，1990年代以后，改称“知的所有权”即知识所有权。所以，知识产权与无体财产权之间不是等号，无体财产权或非物质财产权之称谓，不能反映知识产权的本质特征。
上述分析说明，无形或无体、非物质，不能揭示“知识”的本质。另外，这两个术语还有其局限性：第一，停留在选择何种称谓上，未触及知识的本体究竟是什么。而弄情事物的本质，远比讨论赋予它何种称谓更有价值。第二，不符合正常的表述逻辑。定义应当用肯定的语句和正概念，不宜用否定的语句和负概念未描述。无形说、无体说、准物说或非物质的说法，回避了正面回答问题的逻辑，用否定语式指出“知识”不是什么，却没有回答“知识”是什么这一实质问题。知识产权不同于物权，用所谓“准物权”、“无形财产权”、“无体财产权”、“非物质财产权”等传统财产权观念和模式未形容与描述知识产权，其方法就不正确，不能客观、准确地反映它的本质。知识产权是因知识发生的财产权。知识产权最恰当的描述方式，就是它自己。
关于形式。知识的本质是“形式”，创造是设计和描述“形式”的过程。思想和创造是人类的天性。据此，人具备了认识世界和改造世界的能力。知识则是这种能力的结晶。“人类知识和人类权力归于一”（培根：《新工具》，商务印书馆，1984年，第8页。）；这种能力，决定了人类在自然界的王者地位。需要是创造的动力，创造则是知识的源泉。人类认识和改造世界的思想，要想告诉别人，必须借助于一定的信号（即符号）系统描述出来。信号系统是一种发明。系统不同，沟通方法也不同。比如，早期人类在石壁和动物甲骨上刻画的符号，究竟表达了什么样的思想和情感，破解这些“形式”中蕴含的信息之谜，一直是困扰着考古学者的艰深课题。人类运用信号表达思想和情感的过程，就是创造。就创造而言，无论其内容是科学技术，还是文学艺术，都是构造形式的活动。这些人造的“形式＂，就是知识。它是人类创造活动的惟一产品。正如M．SChlCk所阐明的，“一切知识只是凭借其形式而成为知识；知识通过它的形式来陈述所知的实况……形式的本质只在于知识。”（洪谦主编《逻辑经验主义》上卷，商务印书馆，1982年，第7—8页。》)无疑，科学技术即形式，文学艺术即形式，知识即形式。除去形式，便没有知识。这就是知识的本质。
（二）什么是形式。
形，或形式（拉丁文Forma；英文Form；法文Forme），是宇宙间一切物质，包括自然的和人造物质世界的基本存在状态。”形式＂概念产生于古希腊哲学。后世广泛用于美学研究。由此给人一种误解，以为“形式”概念只属于美学。其实，最早提出形式概念的是毕达哥拉斯学派，该学派认为形和数是万物之属性。其哲学的基本观念之一是，“唯有通过数和形，才能把握宇宙的本性”（T丹齐克：《数：科学的语言》，上海教育出版社，2000年，第35页。）。此后，苏格拉底和柏拉图的“绝对理性，亚里士多德的“形式阶、“质料因”，罗马人贺拉斯的“合理”与“合奇，康德的“先验形奇，黑格尔的“内容”与“形式，直到20世纪的形式主义和结构主义思想，无论源自古希腊哲学的“一元论” ，还是因袭古罗马哲学的“二元论” ，都离不开“形式”这一基本范畴。如同物质是运动的一样，物质也是形式的，没有无形式的物质。形式，是物质世界的本质属性之一。
就形式而言，无论是点、线、面，还是立体，不论时间与空间，都是具体的、有限的。几是具体的，结构上都有确定的比例关系。形式是具体的，数是抽象的。就认知而言，“具体的东西总在抽象的东西之先。罗素说：“不知道要经过多少年，人类才发现一对锦鸡和两大同是数字2的例子”（T丹齐克：《数：科学的语言》，第4页。）。计数是人类智力的一个飞跃。“正是由于有了计数，我们赢得了用数未表达我们的宇宙的惊人成就”(T丹齐克：《数：科学的语言》，第4页。)数，成了认识和沟通万事万物的锁钥。我们甚至大胆猜想，联结物质与精神、主观与客观的纽带，正是描述形式的科学语言：数。今天，运用数字技术，可以把形式从质料中描述出来，把具象的形式转化为抽象的数的关系，从而把形式消洱于无形。反之，则可以轻而易举地利用数的关系，借助新的质料，把无形的数再转化为形式，由抽象转化为具象。可见，在美学理论上模糊不清、争论不休的“形式”概念，用于说明物质世界的本质时，却清晰、精确得惊人，以致我们可以用“数”来表达。
物质世界分为自然的和人造的。相应的形式也有自在和人造的区别。除去自在形式之外，描述自然所用的形式，与纯粹表达思想和情感所运用的形式，都是人的创造物，是知识。可见，所谓知识，是人类对认识的描述。知识己经是智力成果或产品，再用“知识产品”的说法，固然不失符号学上之美感，但在逻辑上却不免有蛇足之嫌。知识产权概念中的知识，只是知识的一部分。它是指由人类创造，并经由法律的标准加以“检疫”而获准予以保护的那些“形奇。
（三）知识的特征。
权利对象自然属性的不同，决定民事权利的区别。根据对象的自然状态，可以用形和体作为划分不同财产权的标准。物权是以人类的支配物为前提，物是形式与质料的统一；债权以人的行为作为前提，行为无形无体；知识作为形式，既非物质，亦非行为。这一属性，决定了知识产权既不同于物权，也不同于债权。形式这一本质，决定了“知识”具有如下特征：
1．知识不具有实体性，不能独立存在。它必须“栖身”于物质载体。知识描述人类的认识，认识是反映一定思想和情感的信息。信息是抽象的，不具备可感知的形式特征。比如，以精神为依托的“胸中之竹”，无法为他人感知。知识是具象的，它必须找到得以“栖身”的质料才能成为“手中之作。手中之竹一旦完成，就转化为不再依赖于他的描述者的独立的客观存在。这种可感知的存在形式，就是“知识”。
2．知识作为形式，在时间上具有永存性。“知识”一旦被生产出来，其后，无论是形之于物质材料，还是被存储于大脑的记忆中，具有永不磨损的品格。靠了这种品格，知识可以不断地积淀、传承。形式和物不同。物，不能永存。比如，一件造型优雅、色彩和谐、精美绝伦的南宋瓷瓶，是材料、造型、色彩的统一体，尽管人们精心呵护它，其寿命总是有限的。物质的运动是绝对的，无条件的。质料与形式的统一则是相对的，有条件的。这种统—一旦被打破，物就不复存在。物权以物的存在为前提，如影随形，物灭权消。因此，法律不必为物权设定时间界限，而是任由物的自然寿命决定。作为“形式”的知识，其存在和再现并不依赖于特定的质料，它有无限的选择余地，只要它能找到得以彰显或存储的质料，就不会灭失。知识靠表现和传递而存在，并维系其寿命。除非是知识的现实形态全部灭绝和存储于大脑中数字化了的“胸中之竹”全部失忆，这两种情况同时出现，否则，知识的寿命是无限的。
3．知识作为形式，无论是文学艺术作品，还是创造发明，或是工商业标记（关于工商业标记，篇幅所限，将另文论述），只要描述出来，在空间上就可以无限地复制自己。知识生产者可以与他人以同样的方式拥有和利用该知识。物则不同，就某一物而言，比如一辆汽车，它不可能同时在不同的地域和国家被不同的人所占有和利用。物的自然属性决定了物权先天地具有排他性的特点。知识的自然属性，使之无法像对物那样占有和利用，也无法与他人约定对抗第三人对知识的利用。
三、与知识有关的概念
（一）构思和表现。
确切地说是构思与被描述的表现，简称构思与表现。情感与表现并非人类所专有。动物的喜、怒、哀、乐都可以表现。“所有的动物语言都表现为某一机体的状态（卡尔•波普尔：《客观知识》，上海译文出版社，2001年，第128页。）。但是，动物“只能表达情感，而绝不能指示或描述任何对象”（恩斯特•卡西尔：《人论》，上海译文出版社，1985年，第38页。）。人是符号的动物，“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征”（恩斯特•卡西尔：《人论》，第35页。）。描述是运用符号表达思想和情感的行为。描述，“是人类世界与动物世界的真正分界线”（恩斯特•卡西尔：《人论》，第38页。）。表现是动物界所共有之本能。描述是表现的特殊方式，是人类的特权。表现是描述的上位概念。所以，运用符号表现思想、情感的行为被称作描述的表现更为准确。
思想和情感属于主观范畴，是抽象的、无形的。从无形变为形式，从抽象到具体，历经若干逻辑阶段。思想，最初抽象而模糊。面临描述的思想己是构思阶段。构思是为思想和情感寻找具体形式的过程，是相对情晰的思想，与被描述出来的对象在结构上是对应的。但它始终还处于主观世界，是“胸中之作。创造是一种实践活动，是思想与表现的中间环节，是通过描述，将构思的“胸中之竹”转化为“手中之竹”的过程，是主观通向客观的桥梁。构思一旦被描述出来，就成为客观具象的形式，成为知识。
法律保护及于被描述的表现，不延及所描述的思想或情感。这是知识产权法律制度的基石之一。这个原理的确立源于思想和情感与表现的本质区别。以郑板桥的三“作，即“眼中之作、“胸中之作、“手中之竹”为例（当然，更重要的是“园中之作，这是郑板桥三竹的物质前提）。其中，眼中之竹是园中之竹在视觉中的映像，是人体器官对竹的“扫描”；胸中之竹是艺术家精神世界构思的竹，是“无形”之竹；手中之竹是“运用符号的把情感转变成诉诸人的知觉东西”（R•巴特：《符号学美学》，辽宁人民出版社，1987年，第19页。），是构思在客观世界的投影，是胸中之竹的外在表现。惟有手中之竹这个“创造出来表现形式＂(R•巴特：《符号学美学》，第18页。)，才能为法律所规制，才是知识产权的对象。
（二）知识与载体或形式与质料。
知识作为形式，是客观的。形式需借助质料加以表现。但是，知识与质料是不同的。《汉语大词典》对形式有两种注释：（l）外形，“所铸钱形式薄小，轮廓不成。”（2）对内容而言，指事物的组织结构和表现方式（这相当于英文的form，意为事物的“模壳”）。质料，则是知识的载体。包括人类在内的自然界，是一个结构复杂的物质世界。物质由质料及其结构两要素构成。形式借助质料得以表现，质料借助形式找到存在方式。人类“将质料浸染于形式之中”(让•拉特利尔：《科学和技术对文化的挑战》，商务印书馆，1997年，第120页。)，以满足自身的需求。质料与形式相互依存，质料可以被刻画成各种结构和形式。反之，形式也可以选择不同的质料为载体。物质是形式与质料的统一。唯物辩证法认为，形和体的统一是相对的，有条件的。依物质不灭定律，人类不能创造物质、消灭物质和复制物质。可见，人类在质料即“体”面前无能为力。人能做什么呢？“在获致事功方面，人所能做的一切只是把一些自然物加以分合。”(培根：《新工具》，第8页。)也就是说，人类只能利用形体统一的相对性，在改变物质的内部结构和外部形式及其位置关系上有所作为，仅此而己。这就是自然留给人类的创造空间。“此外则是自然自己在其内部去做的了。”(培根：《新工具》，第8页。)有价值的形式不仅可以从载体中被描述出来，还可以通过使用获得利益。知识产权制度就是利用了形式与质料的二元关系，赋予设计人对形式的控制、利用和支配权，以实现对其利益的保护。比如，利用质料使形式再现，即复制，就是知识产权最基本的实现手段。当权利涉及形式与质料的统一体时，该统一体就成为物权的对象。当质料失去其特定的外壳（形式）时，则因丧失特定的功能而失去形式之价值，余下的只是纯物料的价值。可见，知识产权中“知识”的价值，并不包含质料的价值，而是纯结构和形式的价值。从这个意义上讲，人类的财富可以用形式和载体这种自然属性作为分类的标准：有形有体的财富为“物”，有形无体的财富为“知识”，无形无体的财富是“行为”。世界贸易组织（WTO）或许正是从这个角度，把贸易分为货物贸易、知识产权贸易和服务贸易。
（三）信息与知识。
在日本、澳大利亚乃至中国，都有把知识产权等同于信息产权的观点。信息与知识，这是两个最简单、最常用也是最易混淆的术语，康德说过，他不大怕有人驳斥他，倒很怕有人误解他。有鉴于此，为免生歧义，我们设定一个共同的前提。本文认同“按照经典科学描绘的世界图景，客观世界是由质料和能量构成的。按照信息科学描绘的世界图景，客观世界是由质料、能量、信息三者构成的“（苗东升：《系统科学辩证法》，山东教育出版社，1998年，第64页。）这一被普遍接受的原理。这说明，信息同质料、能量一样，是构成物质世界的要素。信息无疑是先天的，是世界本源，万物始基。是不依人的意志为转移的永恒的“自在”之“物”。本文对信息概念的运用，将一以贯之，持上述认识。
“科学技术成果，文学艺术作品以及工商业标记都表现为一定的‘形式’，都属于知识的范畴。作为形式，之所以能够各自通过不同的物质载体加以表现，以支撑其存在，根本原因在于知识的非物质性，在于它们表达的是信息”（刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年，第10页。）。这说明，信息不同于知识。信息是事物的本体，是自在之“物” 。知识是对信息的描述，是人为的形式。信息是抽象的，知识则是具体的。它们既非属和种，亦非整体与部分，而是“标”与“本”的关系。二者毫无共同之处，是根本不同的两种事物。
1．信息是客观实在，知识是人的创造“物＂。
信息是物质的本质属性。信息科学认为，信息就是关于物质的成分、结构、功能、行为、演变趋势等属性（苗东升：《系统科学辩证法》，第64页。）。“信息就是信息，不是物质也不是能量”（N维纳：《控制论》（第二版），科学出版社，1963年，第133页。）。但是“信息不是某种超越物质的东西，它归根结底还是一种物质的属性。”（苗东升：《系统科学辩证法》，第64页。）信息是先天的，知识则是人类对世界描述与刻画的成果，是人创造的客观实在。它以人的意志为转移，是人的意志在客观世界的投影。卡尔•波普尔曾提出“三个世界”的理论：“第一，物理客体或物理状态的世界；第二，意识形态或精神状态的世界，或关于活动的行为意向的世界；第三，思想的客观内容的世界，尤其是科学思想、诗的思想以及艺术作品的世界“（卡尔•波普尔：《客观知识》，第114页。）。知识就是独立物质世界和精神世界之外的人造的“第三世界”。由于这个世界的存在，“人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中＂（恩斯特•卡西尔：《人论》，第33页。）。它们。是人类经验的交织之网。人类在思想经验之中取得的一切进步都使这符号之网更为精巧和牢固。人不再能直接地面对实在……以致除非凭借这些人为媒介物的中介，他就不可能看见或认识任何东西“(恩斯特•卡西尔：《人论》，第33页。)。人类无须亲身经验，而是凭知识认识世界。
2．信息无限，知识有限。
信息是物质的属性，与物质同在。物质永恒无限，它无始无终，无边无际。信息，蕴藏在宇宙间无限的物质之中，如日月经天，江河行地。不以尧存，不以桀亡。信息作为自在之“物”，与人类的存在和活动并无关系。它早在人类之前就存在。同物质一样，信息也是永恒无限的。人类是历史的。知识专属于人类，是人类对无限的物质、能量和信息世界（包括人的精神世界）就其有限的认识所作出的表达。世世代代，人类苦思苦想，上下求索，试图用自己的智慧之光，照亮那神秘莫测、悠远无比的冥冥太空。但是，人类对物质世界之认识，始终是有限的。即使发展到号称知识爆炸的现代社会，人类积累的全部知识总和，也是可以计量的。正如培根所言，“人作为自然界的臣相和解释者，他所能做、所能懂的只能是如他在事实中或思想中对自然进程所己观察到的那样多；在此之外，他是既无所知，亦不能有所作为。”（培根：《新工具》，第7页。）
3．信息是客观实在，无真伪之分，不能造假；知识是认识的产物，有正误之别，可以假造。
信息作为自在之“贷，与人类是否认识到它，和对它认识的程度以及正确与否没有关系，除了人的精神活动，甚至与人类的存在与否没有关系。作为事物本质的信息是客观的，一元的。客观世界，无论真假。假，永远属于认识范畴。知识表征认识。人的认识能力受多种因素的影响，对同一事物，同一信息，空间上看，不同人有不同的认识和描述，是多元的，必有正误之分。时间上看，知识是在不断深化认识和纠正错误中积累和完善的。信息扩及宏观世界和深入微观世界两极，不可穷尽。人类对物质世界的认识永远不会完结。科学真理是相对的，始终存在着纠正谬误、发展知识的过程。作为人类的创造物，知识对信息的认识和描述，就其真理性而言，终始是相对的；就不可穷尽无可计量的信息而言，知识永远是可计量的、有限的。正如罗素在其里程碑式的著作《人类的知识》一书结语中说的：“人类的全部知识都是不确定的、不准确的和片面的“（罗素：《人类的知识》，商务印书馆，1983年，第606页。）。这句话既揭示了知识的有限性，也说出了它的相对性。这是一个真理。
4．信息不具有传递性，知识则可以传递。
信息既不能从其所蕴含的物质中被分离出来，也不能转移到其他物质上去。知识则可以脱离特定载体，在其他载体上重现，以实现传递。“信息不具传递性”的提法初看似不合常理，令人难于接受。但实际上，这些“常理”乃是有些信息论著作逻辑不能贯一，不自觉偷换概念造成的认识误区。
实际生活中被传递的究竟是信息，还是知识？这个问题极易混淆。如前所述，信息作为“自在”之“物”，不依人的意志为转移。但有的著作既承认上述原理，又主张信息的存在另有前提：“如果一个客体的属性尚未在他物上得到反映和表征，就谈不上关于该客体的信息。某物的属性只有通过与他物的相互作用并在他物上得到反映或表征，才能成为该物的信息。”同时认为，“表征物质客体属性的信息可以同该物质客体分离出来，固定在叫做载体的其他物质客体上，同时并不改变该物体本身。”“由于这种可分离性，人们可以不直接接触某物而获得它的信息，可以不改变对象客体而对他的信息进行采集、变换、加工、存取、利用，可以跨越空间和实践进行信息转移”(苗东升：《系统科学辩证法》，第64—65页。)。以上论述，信息被人造。信号＂取代了，而信号属于知识的范畴。接着，又把知识与载体混同于物质与信息。于是，偷换概念，在新的逻辑层次上以信息的名义展开对“信号”的分析与阐释，结果离真理越未越远。
按照我们设定的理论前提，信息作为物质的固有属性，是先天的，不以能否在他物上得到反映或表征而存废。更主要的是，信息既不能同其所属物分离，也不能转移到其他物质上。物是性质的负载者，是属性所依附的基础。物与该物属性的关系，犹如血肉之相依，不可分离。“要成为一种属性就要属于一个主体，属性不能独立存在。”（戴维•林德怕格：《西方科学的起源》，中国对外翻译出版公司，2001年，第51一52页。）事实上，我们找不出信息从所属物质中分离出来、传播出去的例证。被传递的始终是对信息的描述——信号。“信息是抽象盼（《中国大百科全书》（电子科学与技术卷），中国大百科全书出版社，1986年，第862页。），抽象的东西既无法记忆，也无法传递沟通。记忆与沟通需要工具，这就是信号。孔狄亚克把信号分为三种，偶然信号、自然信号和制定信号。其中，只有制定信号才是可以被人们调动的信号，包括语言、文字、图像、色彩、画面、数字……等等，是为符号。当人们“开始把观念结合到自己所选择的信号上去时……他己经马上自己形成了记忆“（孔狄亚克：《人类知识起源论》，商务印书馆，1989年，第39、40、44页。）。于是，信号成了控制和运用他的认识的手段。如果信号停留在个人记忆中，还不属于知识。只有信号成为人们的沟通工具时，才转化为知识。人类正是运用该知识系统，把对客观世界的认识和主观想象描述出来，再运用通讯技术传递出去的。其间，信息从未被分离和提取出来，更没有以信号作为载体，向任何其他地方传递过。它“从一而终，与它所栖身的物质生死与共，永不分离。无论对物质世界，还是精神世界，人只能有限地认识和描绘它，传递它，但被描述的信息作为自在之物并不随该描述而被传递。信息和信号是根本不同的两种事物。任何科学知识也无法保障对信息描述的准确性。世界是惟一的，而理论是多样化的。纵然人们“可以一再地建构理论，但客观世界却还是同一个世界“（B•C•范•弗拉森：《科学的形象》，上海译文出版社，2002年，第6页。）。信息是一元的，而被传递的信号却是多元的。无论何种条件下，人们对同一事物（信息）的认识，深浅水平和正误程度都会有区别。这些认识都可以描述传递出去。如果被传递的是信息，应当也是一元的，是客观无误的。可是事实并非如此。传递的是信号，是消息、情报、新闻等人类对认识的描述。认识有正确、有错误，有深、有浅，有真、有假，描述也呈现出多样性。一个不争的事实是，迄今为止，人类从未传播过自己没有认识的东西，传播的无一例外都是对事物深度和广度认识的描述。描述，全部属于知识范畴。
因此，结论是，知识和信息，在物理上是“风马牛”全不相干的两种事物。信息是自在之物，不因人类的研究、认识和描述而改变。知识则是人类对认识的描述，是沟通思想和情感的工具，是人类的发明，是“人界”之“物” 。如果此论成立，那么，认为知识是信息的一部分，称知识产权为“信息产权”的观点，显然就是不成立的了。
四、知识产权的性质与特点
（一）知识产权的性质属于私权。
知识是推动生产力进步的惟一源泉，它可以转化为财富。“无财产的地方亦无公正”（参见F. A. 哈耶克《致命的自负》第34页。）那么，这是一种什么性质的财产，它应当属于谁呢？我们遵从一个古希腊人确立的原则：“让财产专属于那些获得财产的“（参见F. A. 哈耶克《致命的自负》第29页。）获得财产最正当的方式莫过于劳动。为这一逻辑做出启蒙式说明的是洛克。他认为任何人都可以通过劳动而享有自己的劳动成果。对于那些公共的资源，他提出：“我的劳动使他们脱离了原来所处的共有状态，确定了我对他们的财产权。”（洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1964年，第6页。）而且，“人们将其劳动与公有资源相结合便能取得财产权的合法性在于，仍有足够多的同样好的资源留给了他人公有。＂（参见威廉•费歇尔《知识产权的理论》，黄海峰译，载刘春田主编《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆，2002年，第4页。）知识生产过程中所使用的公共资源，主要是人们对客观规律的描述和描述所使用的符号。在利用这类资源上，几乎是绝对的人人平等。在知识的生产过程中，起决定作用的是创作者的个人资源——知识的掌握和创造力的投入。为了保障回收这种投入的“表达成和，法律上把知识的支配权赋予创造者，无疑是最合乎情理的选择。正如1789年的美国马萨诸塞州法律序言中指出的：。‘没有什么所有权比由人的智力劳动产生的产权与这个人的关系更紧密了。＂（法利娅•利普西克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，2000年，第8页。）显然，这是一种私人利益，属于私法所保护的权利，是为私权。如果说“有商业的地方，便有美德”的话，那么，有财产的地方，就会有秩序。秩序彰显文明，所以，“财产显然是一种进步”(参见F. A. 哈耶克《致命的自负》第35页。)，“财产最初是习俗的产物，立法与司法不过是数千年里对它作了发展而己。因此没有理由认为，它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式。”(参见F. A. 哈耶克《致命的自负》第36页。)知识产权就是一种崭新的财产形式。
知识产权之为民事权利，源于知识是劳动的产品。知识的创造者天然是它的权利人。围绕对知识的利用而发生的利益关系属于平等主体之间的财产关系。这种关系不以主体的性质不同而改变。知识产权权利人无论是国家、国际组织、政府或企业、个人，都是民事主体。与其他任何主体发生的知识产权关系，均系民事财产关系；知识产权的私权本质，不以对该权利的法律保护手段不同而改变。在现行的法律体系中，对私权的保护手段既有民事的，也有行政的、刑事的，甚至还包括国际法上的。保护手段的多样化，并不改变知识产权的私权属性；知识产权为私权，不以立法技术上的不同处理而有所改变。各国立法习惯、传统和技术考量不同，往往对知识产权的确立及保护置于不同属性的法律文件当中，或在法律编纂时，将知识产权法归入不同的部门法当中，或在知识产权法的单行法中安排大量的程序性规范。在有成文民法的国家，大多数的民法典中没有规定知识产权，而是以松散的单行法律形式规定。法国则把几个单行的知识产权法律文件汇集在一起，并美其名曰《知识产权法典》，类似种种立法技术处理和制度上的设计都不改变知识产权的本质属性；知识产权作为私权，不以该权利的发生是否办理相关登记手续，或经由政府部门以国家名义授权、注册、批准而改变。登记等做法是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，对可能发生的利益仲突，对正当合理的权利要求和主张进行审查、甄别、确认和公示的必要的行政行为。其本质并非将本属于政府的私权授予申请人，这种“要式行为”不能改变知识产权的固有属性；知识产权的私权属性与审理该类案件的司法审判组织的称谓或机构如何设置无关。比如，中国最早的知识产权案件由民事审判庭和经济审判庭分别审理，后设立专门知识产权审判庭审理，近年未又统由民事审判庭审理。这种司法业务的分工，更与知识产权属性关系不大。此外，知识产权的属性与国际公约或世界性公约是否规定和如何规定无关。
总之，知识产权作为民事权利的属性取决于它所调整的利益关系的性质，而利益关系是客观的，它不以人的主观意志而改变。知识产权之所以属于民事权利是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系，因而具备了民事权利共同的本质的特征。知识产权的发生、行使和保护，适用于全部民法的基本原则和基本的民事规范，如民事主体、客体、内容、法律事实、民事法律行为、代理、诉讼时效、期间、侵权行为、民事贡任等等。如果抽掉民事法律规范和制度，脱离民法的理念、指导思想、理论基础和基本原则，知识产权制度就会面目全非，无法生存。民法的精神和制度体系，主宰着知识产权的面貌。知识产权是民事权利的特殊形态。同样，物权、债权也各自构成民事权利的特殊形态，它们并列地各自构成不同的民事财产权。这些权利之所以都归于民事财产权，是因为他们除了特殊性，即区别之外，又具备一些共性，这些共性就是民事权利的一般属性。一般性决定了它们都属于民事权利。特殊性导致它们各自形成不同类别的民事权利。从这个意义上说，现实社会生活中并不存在所谓“一般民事权种，只有在理论观念上存在一般民事权利。现实中任何民事权利都是具体的、特殊的。所以，称物权、债权为一般民事权利，认为知识产权为特殊民事权利的说法是不准确的。按照同样的逻辑，物权法、债权法以及知识产权法与民法体系之间是部分和整体的关系，而不是特别法和普通法的关系。所以，知识产权法作为财产法，是民事普通法，不是民事特别法。
（二）知识产权的特点。
知识产权的私权性质，取决于它与其他民事权利的共性。知识产权的特点，则表现为与其他民事权利的差别，即独有的征象。必须指出，这里讨论的是知识产权作为权利的特点，既不含该权利的对象——知识的特点，也不涉及该权利所保护的利益——社会关系的特点。
知识产权的特点问题属于知识产权的基础理论。中国自有知识产权问题研究以未，学者们对知识产权特点的表述多种多样。但流传较广的有五特点说和四特点说。五特点说认为知识产权具有“无形、专有性、地域性、时间性、可复制性”等特点（郑成思：《知识产权法》，第11—24页。）。四特点说则认为，知识产权与其他民事权利相比主要有“无形性、专有性、地域性、时间性”等特点（郭寿康主编：《知识产权法》，第11—17页。）。这两种见解大同小异，流传多年。我们曾经全盘认同并广泛传播过这种见解。但是，多年来实践提出的疑问，敦促我们重新审视这种传统的观点，提醒我们“为了科学，就必须反反复复地批判这些基本概念(《爱因斯坦文集》第1卷，商务印书馆，1976年，第585页。)。研究表明，我们长期钟爱的观点，其实基本上是不成立的。限于篇幅，本文对上述见解只做简要分析。
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我国《著作权法》与国际知识产权公约的接轨
冯晓青 中国政法大学教授 , 杨利华 湘潭大学法学院副教授
关键词: 知识产权制度国际化\著作权法\立法完善
内容提要: 当前知识产权制度的国际化趋势愈来愈明显。中国为加入世界贸易组织,在知识产权制度方面需要与国际接轨。为此,根据世界贸易组织Trips 协议等国际条约的要求,《著作权法》作了第一次修正。修改的内容涉及到权利内容、权利客体、权利保护、权利限制等方面。通过对《著作权法》的修正,我国著作权制度已基本与国际接轨。这次对《著作权法》的修改是我国知识产权制度国际化的一个重要举措。
1990 年9 月7 日颁布的《中华人民共和国著作权法》[1],实施于1991 年6 月1 日。该法的实施,在建立中国的著作权制度,保护广大文学、艺术和科学作品作者的合法权益,鼓励优秀作品的创作和传播,促进中国著作权产业的发展,繁荣中国的科学、文化与教育事业等方面起到了十分重要的作用。本文将从与国际接轨的角度探讨中国《著作权法》修改与完善的主要内容。
一、著作权权利内容之完善
规定著作权权利内容是著作权法核心内容之一。中国《著作权法》一开始就为著作权中的人身权提供了比较高的保护水平。[2]所以这次修改著作权法,基本上没有涉及到著作权中的人身权的问题。由于1990 年《著作权法》对于著作权中财产权的规定相当简略,且有些内容尚付阙如,这次修改对于著作财产权的修改和完善的幅度较大。
（一） 细化著作财产权的内容
著作财产权是著作权中的一项十分重要的民事权利,著作权法需要对此作出比较完整的规定。但是《, 著作权法》只是在第10 条第5 款中笼统地规定了使用权和获得报酬权。[3]这实际上是简单地列举了使用和许可使用著作权作品的若干方式。而从国际公约对于著作财产权的规定来看《, 伯尔尼公约》是一个条款规定一个权利,WCT 和WPPT 也是逐条作出规定。借鉴这种立法模式,为进一步明晰著作权人的权利内容,并增强著作权行政机关和司法机关处理著作权纠纷的可操作性,修改后的《著作权法》将著作财产权具体分解为13 项权利,即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权,以及应当由著作权人享有的其他的权利。并且对于复制、发行、出租、汇编等12 种财产权的内涵做了界定。这就能使权利人和社会公众很清楚地知道著作财产权的权利内容,也便于著作权行政机关和人民法院处理著作权纠纷。通过对权利的解释,则有利于明确著作财产权的完整内涵。
（二） 新增权利
在这次修改的《著作权法》中,出租权、信息网络传播权等[4]是新增加的权利。关于信息网络传播权的问题,将在本文的后一部分论述。根据修改后的《著作权法》第10 条第7 项的解释,出租权是有偿许可他人临时使用电影和以类似摄制电影的方式创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要的标的的除外。从该定义可看出出租权被限定于电影和以类似摄制电影方式创作的作品、计算机软件这两类作品上。这一规定及对于权利客体的限定,显然是为了遵从Trips 协议的要求。
（三） 部分权利的整合
1. 表演权内涵的扩大。关于表演权,原《著作权法》只是在列举著作财产权时提到了。修改后的《著作权法》则规定,表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。[5]这种修改,最重要的是解决了过去所没有解决的机械表演权[6]的问题,同时将表演权定位于公开表演权。[7]从《伯尔尼公约》的规定看,公开表演包括了活表演、机械表演和向公众播送等内容。修改后的《著作权法》明确将表演定位于公开的场合,即在公开的场合表演著作权作品属于作者的权利,应受著作权人的控制。而在非公开的场合则不属于该权利控制之列,像在家庭内的表演即是如此。同时规定“用各种手段公开播送作品的表演”受表演权的控制,这一规定将机械表演与向公众播送结合在一起。这就使中国著作权法与《伯尔尼公约》在作者这一权利的规定上相一致。
2. 广播权。原《著作权法》规定了“播放权”。依照《著作权法实施条例》第5 条第3 项的解释,“播放”,是指通过无线电波、有线电视系统传播作品。修改后的《著作权法》则以“广播权”取代了“播放权”,并将广播权的含义界定为:以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。显然,播放权的内涵被扩大了。在新的著作权法中,广播权已经包括了全面有线与无线的、现场与异地的即时传输。不过,它仍不包括在传统的有线传输、无线传输之外发展起来的交互式传输。这种交互式传输被单独地规定为下面要专门论述的“信息网络传播权”中。
3. 汇编权的引入。“汇编”是各国著作权法以及《伯尔尼公约》中使用的一个重要的著作权术语。汇编权也是著作权中一种重要的财产权。但是,在1990 年《著作权法》以及《著作权法实施条例》中,凡是涉及“汇编”的,都用“编辑”一词取代。例如《, 著作权法》第10 条列举了编辑权《, 著作权法实施条例》在第5 条第11 项中将“编辑”解释为,根据特定要求选择若干作品或者作品的片段汇集编排成为一部作品。由于“编辑”一词在著作权中具有不同的含义,并且以“编辑”取代“汇编”与国际著作权立法体例特别是《伯尔尼公约》、Trips 协议不相符合,修改后的《著作权法》以“汇编”一词取代了“编辑”,并对汇编权做了明确的定义,即汇[8]权是将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利。
二、著作权权利客体的调整与扩大
对于著作权客体的界定,也是各国著作权立法的一项重要内容。修改后的《著作权法》在受保护客体的分类上有明显的调整,并且扩大了受保护客体的范围———首次将杂技艺术作品、建筑作品和汇编作品列入著作权保护的客体。
就保护客体的分类而言,主要是有以下几个变化:一是将“摄影作品”从原来的“美术、摄影作品”一类中分离,单独列为一类作品；二是采纳了《伯尔尼公约》的提法,将包括动态摄像的作品描述为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”,相应地取消了原来的“电视、录像作品”的提法；三是整合了图形作品和模型作品。将原来的“工程设计、产品设计图纸及其说明”和“地图、示意图等图形作品”[9]进行了合并,并在涉及实用设计时加进了模型作品。
在著作权的权利客体上,这次修改的另外一个重要的特点就是新增了三类受著作权保护的作品,即杂技艺术作品、建筑作品和汇编作品。中国的杂技艺术造型具有很强的创造性,在世界上具有很高__的声誉。将杂技艺术作品列入受著作权保护的客体,无疑有利于保护杂技艺术家的创造性劳动,也有利于中国的杂技艺术走向世界。建筑作品是一种比较特殊的作品。在中国修改后的《著作权法》实施以前,并非没有对于这类作品的保护,因为根据《著作权法实施条例》第4 条第7 项的规定,建筑作品与绘画、书画、雕塑等作品一样,都属于美术作品的范畴。但仅仅通过《著作权法实施条例》这样的行政法规来界定建筑作品,不能突出对于这类作品的保护。基于这种立法现实,借鉴国际上的做法,修改后的《著作权法》将建筑作品单列为一种与美术作品平行的作品。由于此次修改增加了“模型作品”,建筑模型与建筑设计图被相应地归入修改后的《著作权法》的第3 条第7 项“工程设计图、产品设计图、地图示意图等图形作品和模型作品”中。
汇编作品在修改以前的《著作权法》中被称作编辑作品。但是,此次修改,不仅仅是名称的变换,更主要的是扩大受保护的范围,即将数据库纳入其中。根据修改后的《著作权法》第14 条规定,汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其它材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,是汇编作品。其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。对数据库给予保护可以是一种国际趋势。像1996 年欧盟即通过了《关于数据库保护的指令》,将数据库分为受著作权保护和专门保护两种情形。中国近些年来数据库开发和相关的产业已经初具规模,需要法律为其保驾护航,特别是通过计算机的电子数据库方面,急需以法律作为坚强的后盾。修改后的《著作权法》明确了“对于不构成作品的数据或者其他材料”,“其内容的选择或者编排体现独创性的作品”,就应该像其他作品一样受到保护。这一规定顺应了国际保护数据库的趋势,也为中国数据库的保护提供了明确的法律依据,必将在促进中国数据库的开发和相关产业的发展中发挥重要的作用。
三、对邻接权主体的权利的调整
在1990 年《著作权法》中,邻接权制度也被纳入其中。该法调整的邻接权包括表演者权、录音录像制作者权、广播电视组织权等。用相当多的篇幅规范邻接权制度,并确立邻接权人与著作权人的权利义务关系,同样是修改后《著作权法》的一个重要的特色。
仅以表演者权的规定为例。原《著作权法》第36 条规定了表演者享有的人身权和财产权,对于表演者权的保护是比较充分的。修改后的《著作权法》则在保留人身权利的基础之上,对财产权利做了调整与扩充。根据修改后的《著作权法》第37 条的规定,表演者还享有以下权利: （1） 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬；（2） 许可他人录音录像,并获得报酬； （3） 许可他人复制录有其表演的录音录像制品,并获得报酬；（4） 许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。[10]与原来的财产权利相比,权利内涵是明显地被扩大了。表演者不仅可对于传送其现场表演进行有效的控制,而且能对于录制品的复制权、发行权和信息网络传播权进行更加有效的控制。这些权利内容的修改,显然是参照了与表演有关的国际公约,如WPPT的规定。[11]这就既提高了中国著作权法对于表演者的保护水平, 也使著作权法更具有开放性, 以使WPPT 届时在中国生效时能及时与之接轨。
四、权利限制的调整与限制
（一） 合理使用
中国1990 年《著作权法》第22 条规定了12 项合理使用的内容。此次对于合理使用规定的修改,主要考虑的是与《伯尔尼公约》、Trips 协议的规定相一致,同时消除对外国人作品的保护高于对中国人作品的保护水准的不合理的状况。基于这些考虑,修改后的《著作权法》在合理使用上主要做了以下的修改:1. 将1990 的《著作权法》第22 条第3 项[12]修改为“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”。2. 原《著作权法》第22 条第4 项[13]被修改为“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、宗教、问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。”3. 原《著作权法》第22 条第7 项[14]被修改为“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”。4. 原《著作权法》第22条第9 项[15]被修改为“免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬”。5. 原《著作权法》第22 条第11 项[16]被修改为“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”。当然,在合理使用上可能存在的一个疏漏是,未将《伯尔尼公约》确立的“合理使用他人作品,不得损害作品的正常使用,也不得无故侵害作者的合法权益”的原则明确写进权利限制的条文中。[17]
（二） 法定许可的调整
法定许可规定的调整,主要体现为缩小了作品传播者以法定许可的方式使用作品的范围,将原来的第43 条的规定的“法定免费使用”修改为法定许可,并且增加了对于教材使用的法定许可。[18]中国1990 年《著作权法》规定了四种法定许可制度,即报刊转载、公开表演、制作录音制品和制作广播节目,[19]不需要经过著作权人的许可,但应按规定向著作权人支付报酬。但是,依照《伯尔尼公约》的规定,只允许在使用已经录制过的音乐作品制作录音制品时适用法定许可。为此,修改后的《著作权法》删除了公开表演和广播组织制作节目的法定许可。[20]但对于报刊转载问题,由于在这一问题上还有较大的意见分歧,加之报刊社的强烈要求,报刊转载仍然作为法定许可被保留下来。
1990 年《著作权法》第43 条规定:“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可,不向其支付报酬”。这就是著作权学界时常谈及的“著名的”第43 条问题。是否保留该条或者如何进行修改,是这次著作权法修改过程中一个焦点问题。原《著作权法》第43 条的规定,在二十世纪八十年代末可能存在一定的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多,随着对外国作品保护逐步突破该条而向《伯尔尼公约》看齐,特别是随着对港、澳、台的作品也将达到与外国作品一样的保护水平,原第43 条的不合理性就日渐突出了。[21]并且,与国际公约相对照,该条明显违背了《伯尔尼公约》和TRIPS 协议。应当说,在围绕是否保留第43 条的论争中,作为主管著作权法的专门委员会的全国人大教科文卫委员会的态度起了极大的作用。教科文卫委员会的意见是坚决修改该条。其理由是:其一,根据国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》,外国人的作品已不再适用现行《著作权法》第43 条的规定,而对中国人的作品依然要加以限制,这种双层保护制度将有损于我国著作权人的民族自尊心,也给我国的国际形象带来消极影响。其二,根据《伯尔尼公约》和Trips 协议等有关著作权限制与例外的规定,对我国履行已加入国际著作权条约的义务、加入WTO 也会产生负面影响。其三,在社会主义市场经济条件下,广播电台、电视台不再是纯粹的“非赢利性单位”,部门利益要服从国家利益,以利于在全社会形成保护知识产权的良好环境。因此,不改变现行《著作权法》的43条的规定是不适当的。[22]应当说这是对修改第43条理由的一个较完整的说明。从平衡广播电台、电视台与著作权人的利益关系,消除超国民待遇问题,并与著作权国际公约接轨角度综合考虑,修改后《著作权法》最终废除了原来的法定免费使用的规定,改为法定许可。
五、网络环境下著作权的保护
近些年来,我国网络传播发展相当迅猛。不过,在1998 年国务院提交给全国人大常委会讨论的著作权法修正草案中并没有规定网络传输问题。这其中有认识上的问题,即当时相当一部分人不主张著作权法明确规定网络传播问题,认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时尚早。理由是网络技术国外领先,对网上权益的保护,受益更多的是外国人,中国人将增加更多的义务,这不利于中国网络的发展。并且,还有不少人认为这次修改著作权法主要是为了满足加入WTO 的需要,而WTO 的Trips协议并没有涉及网络问题,至少这次可以不对网络的问题加以考虑。另外一个原因则可能是当时中国上网的人还不是很多,致使网络著作权问题不大突出。但从1999 年开始,情况有了很大的变化。国内上网人数激增,各种网络服务商也层出不穷。[23]此时网上受著作权保护的作品的无序状态被充分暴露出来了。由于没有明确的法律规制这些行为,不仅著作权人的利益在网络空间受到了极大损害,法院__在处理这类案子时也感到相当棘手。这一事实使人们逐渐认识到蓬勃发展的网络世界在挑战着现行著作权制度,立法者也逐渐对网络空间著作权保护达成共识。
这样,在2000 年11 月国务院再次向全国人大常委会提交的《著作权法修正案（草案） 》时,信息网络传播权成为著作权人享有的一项专有权。根据修改后的《著作权法》第10 条第11 项的规定,著作权人享有的“信息网络传播权”是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。
值得注意的是,修改后的《著作权法》对于网络著作权限定的名称是“网络信息传播权”,这表明著作权法调整的行为不仅限于互联网络,还包括电视、电话、手机等作品点播系统。另外,从国际上对这类权利的规定来看,1996 年世界知识产权组织主持签定的WCT 和WPPT 确立了作者、表演者和录音制作者“向公众传输的权利”。即将作者的作品、表演者固定下来的表演或者录音制作者的录音放置在网上传播,应取得该作者、表演者、录音制作者的许可。不过, WCT 使用的是“向公众传播的权利”, 而WPPT 使用的则是“提供已录制表演的权利”以及“提供录音制品的权利”。在这次修改著作权法的过程中,曾一度使用“向公众传播的权利”的提法,目的是与这两个公约一致。但这两个公约的用法本身并不一致。原因在于两者的来源不同:前者是《伯尔尼公约》的延伸。《伯尔尼公约》中有“向公众传播”的概念,[24] WCT 只是援用了这一概念并将其延伸到网络环境中。在WCT 中,向公众传播的权利首先可以说是网络传播的权利,但仍保留了一般意义上的向公众传播的权利的含义。[25]后者则是以《保护表演者、唱片制作者和广播组织的罗马公约》（《罗马公约》） 为基础制定的。WPPT 使用上述两个术语,目的是为了与《罗马公约》相一致。[26]修改后《著作权法》中使用“网络信息传播权”的提法涵盖了上述两公约对通过网络信息向公众传播的权利内容。在修改后的《著作权法》中,除了著作权人享有对其作品的信息网络传播权以外,邻接权人也享有这项权利。根据修改后的《著作权法》第37 条第6 项规定,表演者有权许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。第41 条规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。修改后的《著作权法》赋予了表演者的信息网络传播权,这样就与WPPT 的规定相衔接了。[27]而对录音录像制作者网络信息传播权的规定也使修改后的《著作权法》与WPPT 关于录音制作者方面的规定相一致了。[28]
再有是,网络信息传播权作为权利人享有的一种新的权利,自然也应与其他传统的著作权一样受到法定的限制。但这部新修改的《著作权法》却没有为信息网络传播权规定任何限制条款。依著作权法的原理和中国的实际情况,为了平衡作者、传播者以及社会公众之间的利益关系,对网络信息传播权进行适当限制显然是有必要的。但鉴于国内互联网的发展状况和国际对于互联网传播权的限制均处于研究阶段,[29]现行法律不宜对此作出明确的规定。
六、著作权司法保护
这次修改《著作权法》,除加强了对著作权的行政保护[30]以外,也根据Trips 协议的精神,大大强化了对著作权的司法保护,赋予了人民法院在处理著作权纠纷案件中的多种诉讼措施。增加的内容主要包括诉讼之前的申请临时禁令、诉前财产保全和诉前证据保全等诉前临时措施、建立法定赔偿制度和过错推定原则,扩大追究法律责任的著作权侵权行为范围等。
（一） 诉前临时措施
1. 诉前临时禁令。诉前临时措施是为了及时保护著作权人的合法权益而采取的防止著作权侵权损害后果进一步扩大的有效措施。在一般情况下,著作权侵权是一种持续而动态的行为,在著作权人提起诉讼或者要求著作权行政管理机关处理的情况时,该侵权行为也可能会继续下去。如果不采取紧急的必要的措施,而是等到人民法院作出判决或等到著作权行政机关作出处理决定以后再做处理,可能会对权利人产生难以弥补的损害。而根据Trips协议第41 条的规定,应当允许一些包含有效手段的实施措施。其第50 条则规定了在以下两种情况之__一时,必须采取临时措施:阻止侵权行为发生和将侵权商品进入商业渠道,包括海关已经应允进入国内商业渠道的侵权商品的进口,以及为被指称的侵权提供相关的证据。Trips 协议第50 条之二则规定,在适当的情况下,司法机关在当事人提起正式的诉讼之前,应有权应有关当事人的请求采取上述临时措施。中国的《民事诉讼法》规定了财产保全措施,但没有规定诉讼前的对相关行为的临时处置制度。例如它没有规定人民法院在相关的当事人提起正式的诉讼之前可以采取临时措施。为了保障著作权人的利益不受难以弥补的损害,并与Trips 协议的规定相协调,修改后的《著作权法》第49 条规定,著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院采取责令停止有关行为的措施。这种涉及诉讼的临时性措施对于及时保护著作权人的合法权益,加大对著作权的保护力度有重要的作用。
2. 诉前财产保全。诉前的财产保全措施在中国的《民事诉讼法》中已有明确的规定。[31]由于诉前财产保全对于著作权保护具有更加重要的意义,修改后的《著作权法》在第49 条中还同时规定人民法院在处理著作权纠纷中可以采取诉前的财产保全措施。诉前禁令与诉前财产保全制度相结合,可以使著作权人在诉讼之前即处于主动地位,便于有效地打击著作权侵权行为,保护著作权人的合法权益。3. 诉前证据保全制度。这也是修改后的《著作权法》新规定的诉前的临时措施之一。修改后的《著作权法》第50 条规定,为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。建立诉前证据保全制度,其意义是不可低估的,因为著作权作为无形财产权,当其被他人侵害时,证据的收集、获得对权利人来说往往很困难。侵权人为了逃避侵权的法律责任,往往要千方百计地隐匿、毁灭证据。在实行“谁主张,谁举证”的情况下,侵权人在相当多的情况下得以逃避侵权责任。这对于惩治著作权侵权是很不利的。诉前证据保全制度的确立弥补了这方面的缺陷。它可以说是与诉前临时禁令、财产保全一起,构成了在诉前著作权人保护自己权益的坚强盾牌。
（二） 著作权侵权过错推定原则的确立
修改后的《著作权法》第52 条规定,确立了著作权侵权的过错推定原则,即当权利人与复制品的制作者、发行者,以及某些作品的出租者在发生著作权侵权纠纷时,被控侵权人有责任证明其涉及侵权争议的复制品的合法的授权、合法的来源。如他们不能证明之、未尽到法律规定的义务,就应承担著作权侵权责任。这一条规定在中国著作权司法保护中具有重大的意义。从中国《民事诉讼法》对举证责任的规定看,中国实行的是“谁主张、谁举证”的原则,即提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另外一方当事人举证。就著作权侵权而言,当权利人发现了侵权、盗版行为时,应由自己提出证据证明对方侵犯了自己的权利。但实际中侵权者往往不提供盗版品的来源,并千方百计地说明自己复制、发行或者出租的作品有合法来源。由于侵权人常常隐瞒侵权细节,权利人很难举出对方侵权事实。特别是复制品的发行者、出租者往往以不知道或找不到侵权盗版的提供者为由逃避责任,致使著作权人的合法权益得不到及时保护。根据修改后《著作权法》,这些行为将难逃侵权之虞。
应当说,在中国的著作权法、商标法等知识产权法中实行过错责任、过错推定为基础的侵权归责原则与Trips 协议的规定是一致的。在中国的民事侵权归责体系中,一般实行的是以过错原则为主,对特殊侵权行为实行过错推定原则,并将无过错责任作为特例来处理。在知识产权侵权归责上,过错推定原则应该是一个更主要的侵权归责原则。这是由于知识产权侵权的特殊性所决定的。知识产权侵权具有广泛性和隐蔽性,在新技术发展的条件下还具有技术性的特征。权利人很难发现侵权,发现了也很难提出有力的证据控告侵权。实行过错推定原则使举证责任发生转移,有利于充分保护著作权人的利益,使人民法院能够高效率地追究那些没有经过合法授权或者从非法渠道获得并经营知识产品的行为人的责任。中国著作权法的这次修改确立的过错责__任原则在完善著作权民事诉讼制度方面的作用也是不可低估的。
（三） 侵权全面赔偿原则和法定赔偿制度的建立
修改后的《著作权法》第48 条规定,侵犯著作权或者与著作权有关权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50 万元以下的赔偿。这一规定明确了侵权的全面赔偿原则和法定赔偿原则。
著作权侵权赔偿,是著作权司法保护中一个十分重要的问题。但它又是著作权司法保护中的一个难题,原因在于著作权侵权损害赔偿额的计算难度很大,这种难度又源于著作权作为无形财产权的特性。为了充分保护著作权人的利益,贯彻著作权侵权的全面赔偿原则具有十分重要的意义。所谓全面赔偿,就是“损失多少赔偿多少”。这一原则也是Trips 协议所要求的。根据该协议,侵权人有义务向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费。为贯彻这一原则,修改后的《著作权法》明确规定了著作权侵权赔偿实际损失[32]的原则,并且权利人为制止侵权所支付的合理开支也应包括在实际损失中。
法定赔偿制度是在被侵权人的实际损失和侵权人的违法所得都难以计算的情况下适用的著作权赔偿制度。为了给权利人以起码的保障,相当一部分国家著作权法都规定了这种制度。著作权法修改时引进法定赔偿制度,可以为权利人提供另外一个权利救济。当然,修改后的《著作权法》规定的法定的赔偿的幅度仍然很大,并且没有象一些国家一样规定规定最低限度的赔偿额,人民法院在适用中有很大的裁量空间。一般地说,在权利人的实际损失和侵权人的违法所得都难以计算的情况下,人民法院应综合考虑侵权的情节、侵权的社会影响、侵权时间和范围确定具体的赔偿数额。
七、结论
中国著作权法的这次修改,是在建立社会主义市场经济体制和加入WTO、网络信息技术迅猛发展的大背景下进行的。这次修改,提高了著作权保护水平,进一步保护了权利人的合法权利。同时适应了中国加入WTO 的需要,兑现了我国在入世谈判中所作出的承诺,在著作权制度方面已基本与国际接轨。当然,在中国轻知识财产、重物质财产背景很深的情况下,修改后的《著作权法》的有效实施还有很艰巨的任务。但无论如何,这次著作权法的修订,其在中国知识产权制度中的作用将会是有目共睹的。
注释:
[1] 为行文方便, 本文简称为《著作权法》, 同时使用“1990 年《著作权法》”、“修改以前的《著作权法》”、“原《著作权法》”等提法。
[2] 在这部法律中,人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权,其中发表权在《伯尔尼公约》和很多国家中的著作权法中都没有规定。
[3] 即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利,以及许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利。
[4] 新增加的权利还有放映权。这种权利的确立,可以使美术、电影等作品被以“放映”的方式使用时,著作权人能够更好地加以控制。
[5] 修改后《著作权法》第10 条第9 项。
[6] “机械表演权”并不是各国著作权法中的一个专业术语,但它仍然是著作权法学理论上的一个重要的概念。关于“机械表演权”的提法的来历,有人以为原因可能是在《伯尔尼公约》的旧版本（1908 年以前的版本） 对于现在公约中规定的“音乐作品的复制权”表述为“机械权”,即录制唱片的权利,因而人们顺理成章地将表演唱片中作品的权利称为机械表演权。参看屈景明《: 表演权完善了许多》《, 著作权》2001年第6 期,第48 页。
[7] 《伯尔尼公约》为戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者规定了公开表演权。这些作者享有以下专有权利:（1） 授权公开表演和演奏其作品,包括用各种手段和方式公开表演和演奏； （2） 授权用各种手段公开播送其作品的表演。
[8] 例如,当涉及出版者编辑作品时,它指的是出版者对作品做编辑上的修改。这显然不是著作权意义上的编辑的含义。
[9] 分别参看《著作权法》第3 条第6 项和第7 项。
[10]不过,为了强化著作权人对表演权的控制,修改以后的《著作权法》还在第37 条第2 款中规定,被许可人以这四种方式使用作品,还应当取得著作权人的许可,并支付报酬。
[11] 应当指出的是,修改以后的《著作权法》没有采纳WPPT 为表演者规定的“出租权”,尽管在对录音录像制作者权进行修改时“, 出租”连同信息网络传播权等被确立。
[12] 即“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录片中引用已经发表的作品”。
[13] 即“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表发表的社论、评论员文章”。
[14] 即“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”。
[15] 即“免费表演已经发表的作品”。
[16]即“将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”。
[17] 当然,在《著作权法实施条例》中是有这种规定的。
[18] 关于教材使用法定许可问题,参看修改后《著作权法》第23 条。
[19] 参看1990 年《著作权法》第32 条第2 款、第35 条第2 款、第37 条第1 款和第40 条第2 款。
[20] 在广播电台、电视台法定许可方面,尽管制作广播、电视节目的法定许可被取消,修改以后的《著作权法》却又增加了“广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬”的新的法定许可形式。
[21]参看郑成思《: 我国的著作权法修正浅议》,《著作权》2001 年第6 期,第42 页、P35 。
[22]参看郑成思《: 我国的著作权法修正浅议》,《著作权》2001 年第6 期,第42 页、P35 。
[23]根据中国互联网信息中心的调查统计,到2001 年6 月,全国各种网站达到2 万个。
[24]但《伯尔尼公约》不是单独地将向公众传播的权利规定为一种权利,而是将其混合在不同的权利之中。例如第11 条之二的向公众传播广播的权利、第11 条之三的文学作品的朗诵权中向公众传播朗诵的权利。
[25]参看WCT 第8 条。该条说明了网络传播权与传统意义上的向公众传播权的关系,指出网络传播权与传统意义上的传播权都属于传播权的范畴。
[26] 《罗马公约》规定了表演者公开传播其现场表演的权利,但没有规定向公众传播的其他的权利。
[27]不过,WPPT 涉及的表演者的权利并不包括表演者通过网络传播现场表演的权利,而中国著作权法是包括的。WPPT 这样规定的原因是考虑到现场表演不具备网络传播权的特征。
[28]值得注意的是,我国《著作权法》规定了录音制作者和录像制作者的信息网络传播权,而WPPT 只涉及到录音制作者的信息网络传播权,没有专门规定“录像制作者”的网络信息传播权。这是因为,在国际公约中,录像是作为作品受保护的,可以直接适用WCT 的有关规定。
[29]国际上的WCT 和WPPT 并非没有关于权利限制与例外的规定。这两个条约都规定了各国在规定权利限制与例外条款时应遵循的基本原则。但是,这两个条约并没有明确规定网络环境下著作权限制的具体内容。近几年来,关于网络著作权的限制,国际社会的探讨相当活跃。例如,美国的《数字千年著作权法》对于网络服务提供商的著作权侵权责任例外的规定就相当详细。
[30]主要表现为对著作侵权处理的行政措施的强化、可以适用著作权侵权行政处罚的著作权侵权行为范围的扩大。
[31]参看《民事诉讼法》第93 条。
[32]“实际损失”包括实际的损失和可得利益的丧失两部分。前者是因著作权侵权而致权利人现有财产的直接的减少,后者是因为侵权而使权利人本来可以获得的利益的丧失,例如著作权许可使用费的获得。参看Xiaoqing FengandFang Liao ,Copyright Damages in the People’s Republic of Chi2na ,4 The Journal of World Intellectual Property （ Switzerland）（2000） 。但修改后的著作权法没有进一步明确实际损失的完整内涵,这有待于进一步完善。
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信息技术革命与信息网络传播权立法
吴汉东 中南财经政法大学 教授
知识产权制度所走过的变革与发展的历程中充分彰显着技术革命的原动力功效，知识产权制度基于科技革命而生，由于科技革命而变。作为知识产权制度重要组成部分的著作权制度，与信息技术的变革与发展联系紧密，这不仅仅因为“无传播即无权利”，而且因为每一次信息技术革命都会拓宽著作权的客体，打破著作权法原有的平衡状态。因而信息技术革命往往成为直接推动著作权法调整与演进的关键性力量。
一般认为，凡是能扩展人的信息功能的技术，都是信息技术，当一种新的信息技术出现，对扩展人的信息功能产生了划时代的作用，便可称为“信息革命”。现代信息技术的出现是人类历史上的第五次信息革命[1]。第五次信息技术革命以数字技术和通讯技术及其结合为标志性样态的技术，数字技术的出现为知识产权所有人传播其作品创造了新的机会，同时也为消费者接收和享受作品提供了新的途径。特别是数字技术与现代通讯技术成功结合之后，在网络传输条件下，社会公众可以自主进入网络，在自己选择的时间和地点得独立接触网络传输中的作品，而作者能否最终控制作品在网络中的传输，就成为一个不能轻易解决的问题，网络传输中由于中间服务商、技术措施的介入使得问题更加复杂。这样，第五次信息技术革命推动了著作权制度从“电子版权”到“网络版权”的转变。
正因如此，当代各国的著作权法均处于频繁变动之中，但即便如此，著作权法仍被批评为“代表了一个无力跟上先进的信息技术发展步伐的领域。”[2]上个世纪90年代末期，各国开始赋予著作权人享有一种控制作品在网络中传播的新型权利，在我国的《著作权法》中称之为信息网络传播权。《著作权法》第十条第一款第（12）项规定，信息网络传播权是著作权人享有的以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。同时《著作权法》第58条授权国务院另行规定信息网络传播权的保护办法。目前国务院法制办已将《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）列入2005年的立法计划。
以信息网络传播权为基本范畴之一来构建我国网络版权法律保护体系，具有重要的理论和实际意义：⑴通过单独立法保护信息网络传播权，有助于激励更多的作品在网络上的传输。网上作品的发起人、创作者借助网络传输自己创作的作品和各类信息，需要为作品的创作和信息的收集进行劳动及投资，并承担相应的经济风险，因此，通过立法专门保护信息网络传播权，他们就能够有效控制其作品在网络空间的传输，从而有机会获得劳动收益并收回投资。假如法律不能为网络上的投资者和网络作品的创作者提供充分保护，网络的特点又决定作品和各种信息在其间难于控制，那么根据自然人的趋利避害本能，要么剽窃者获得不当利益（这种不当利益有时可能非常巨大）；要么投资者或者创作者进行类似投资的激情受到严重伤害，使公众失去获得更多好作品的机会[3]。⑵通过单独立法保护信息网络传播权，体现了在网络中培育和实现个人与社会文化双赢目标的努力。以单独的立法来界定信息网络传播权，确立信息网络传播权的保护和限制规则，必将有助于更清晰厘清个人与社会在网络上的利益界线，这在某种程度上可以理解为是个人与社会达成的一种契约，即在个人获得专有权利的同时，他的这种权利也就必须服从社会的利益，从而通过个人与社会在法律制度上的契约选择达到繁荣文化市场的目的。⑶通过单独立法保护信息网络传播权，是认识到网络中传输的作品和信息是一种公共产品，借助立法完成该产品的产权界定，有利于实现公共产品外部性的内在化。与一般的知识产品一样，网络中传输的作品作为信息产品的一种，在生产上代价可能较高，而在消费上无对抗性且信息的传递费用相对较小，消费者往往希望变成信息的“搭便车者”，这种受损效应转化成一种外部性，因此，“不受管制的市场将在有创造力的思想上和创造性的作品（如书籍、绘画和音乐）上生产出小于最优值的信息数量。”[4]不仅如此，现代信息技术的出现使得在网络上传输的作品还会出现新的外部性体现，“知识的变化导致生产函数、市场价值及期望的变化，新的技术，做同一件事情的新的方式，以及做新的事情——都会产生社会所不习惯的受益或受损效应”[5]，因而要设定新权利，将该外部性内在化。通过单独的立法保护信息网络传播权，正是人们对新的收益——成本的可能渴望进行调整的回应。
鉴于当前《条例》的起草工作已进入关键时期，对其所涉及的宏观与微观问题展开广泛而深入的理论争鸣显得尤为迫切和必要。笔者认为，在《条例》的起草过程中，有以下基本问题应予以明确：
⑴关于《条例》与《著作权法》的关系问题
我国现有的著作权立法框架有三个基本特征：其一，单行立法模式。其二，与各种条例相依存。其三，与国际条约相链接。上述三个基本特征，对《条例》的起草具有重要的指导意义。首先，《条例》应包括“总则”条款，以弥补《民法典》和《知识产权法典》阙如的不足。其次，《条例》应与其他各种著作权条例相互配套。不应期待《条例》能解决网络时代著作权保护的所有问题，实际上，《条例》只是网络时代著作权法律保护的基石而已。最后，《条例》应与国际接轨。以信息网络传播权作为基本范畴来应对网络时代著作权制度的变革与发展，是我国司法实践长期积累形成的结果，但是同时也是借鉴吸收发达国家先进立法经验的结果，特别是两个互联网条约[6]提供了国际上通行的被普遍接受的规则，我国的立法不应无视国际条约另起炉灶，相反，在《条例》的起草中要充分体现国际通行做法，对于《著作权法》没有直接反映出来的问题进行评估，并提出合乎我国技术发展水平和现实法制资源要求的规则选择及理由，用以指导《条例》的起草。
⑵关于《条例》的基本特色问题
《条例》在总体上要凸显信息网络传播权的私权属性。TRIPS协定明确宣示了知识产权所具有的私权属性，信息网络传播权是作为知识产权之一的著作权“权利束”中的一种新型权利，这种新型权利自产生之始就无法脱离其天然的“私权”本质，所以，整个《条例》的起草都应围绕作为私权的信息网络传播权展开规则设计。为此，必须摆正行政管理机关的位置。信息网络传播权的制度建构过程中，应认识到行政机关的重要作用，没有各种行政机关的职责分工和权力赋予，则很难形成经得起实践检验的可以有效运转的制度体系；但也应看到《条例》并不是行政管理法规，它应该更多体现授权性的私法规则，应该更多的相信市场主体自治的能力，从而把关注的目光投放到对市场竞争秩序维护、民事主体权利保护和社会公众利益的考量等方面，所以，行政机关应处于调控者地位而不是要事必躬亲。
⑶关于《条例》的中心环节问题。
从整体上看，《条例》应着眼于从权利的保护和权利的限制两个中心环节开展拟订工作。权利的保护是前提和基础，因为“权利人通过自己的权利来维护法律，并通过法律来维护社会不可或缺的秩序。”[7]按照TRIPS协定第3条注解的解释，所谓保护，既应包括涉及本协议专指之知识产权之利用的事宜，也应包括涉及知识产权之效力、获得、范围、维护及行使的诸项事宜。对信息网络传播权保护方式及内容的理解，应与TRIPS协定的解释保持一致。权利的限制是维护公众利益和保障基本自由的必然结果，因为通过权利的限制会促导更多优秀作品和信息的大量涌现，符合社会公平正义和公共利益的要求，毕竟，“版权的客体是在前人所做贡献的基础上完成的。”[8]因此，在《条例》制定过程中，不能忽视在数字环境下必然会发挥巨大效应空间的权利限制和例外制度。
注释:
[1]其他的四次信息技术革命是：语言的产生、文字的产生、造纸和印刷术的发明以及电报、电话和广播的使用，参见肖峰编著：《现代科技与社会》，经济管理出版社，2003年版，第201页。
[2] Andrea Antonell，Applicable Law Aspects of Copyright Infringement On The Internet :What Principles Should Apply？ In Singapore Journal Of Legal Studies , July 2003.
[3] S.M. Stewart，International copyright & neighboring rights， Butterworth & Co. Ltd ，1989 ，P8.
[4]罗伯特.考特、 托马斯.尤伦著：《法和经济学》，上海人民出版社1994年版，第153页。
[5] H.登姆塞茨：《关于产权的理论》，载《财产权利与制度变迁》，三联书店，1994年版，第100页。
[6]即世界知识产权组织1996年通过的《WIPO版权条约》（WCT）和《WIPO表演和录音制品公约》（WPPT）。
[7]鲁道夫.冯.耶林：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷），法律出版社，1994年版。
[8]半田正夫、谷纹畅男编：《著作权法50讲》，法律出版社，1990年版，第19页。
出处:《中国版权》2005年第2期
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企业核心竞争力与知识产权
吴汉东 中南财经政法大学 教授
企业在知识经济时代，知识已经成为最重要的经济资源，是经济增长和发展的决定性因素。原美国证券交易委员会委员史蒂文·沃曼曾指出，我们的社会已经由以工业为基础的时代，进入到了以知识为基础的时代。在这个社会中，知识产权、软资源和其他迅速增长的无形财产，构成了创造财富的主体资源。对于企业而言，知识经济带来的是财产结构的重大变化，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的知识财产。随着经济全球化进程的加快，知识已经打破了国界，在全球范围内流动，促进了全球的经济发展。纵观全球范围的经济合作，无论是生产领域的合作，还是贸易领域的合作，无论是货物贸易，还是服务贸易，许多都是以知识产权，即专利权、商标权、版权等知识产权为核心的。
在全球化分工日益细化的今天，发达国家从本国利益出发，将一些环境污染严重、资源浪费较大的低端产业转移到了发展中国家，而国内产业集中于更富有创造性的工作。这种变化逐渐形成了“发达国家出技术、出理念，发展中国家出人力、出资源”的格局。发达国家越来越以“知识创新”作为其经济增长的主要来源。如果这些创新性成果在国际上得不到有效保护，发达国家的知识经济优势就会丧失殆尽。因此，为了保护自己的创新性智力成果能够转化为优势和利润，发达国家积极将智力资源优势形成知识产权优势，由知识产权优势形成市场优势。因此，发达国家为了维护其优势企业和产业的利益，巩固其国家核心竞争力，在国际贸易领域极力追求知识产权的高水平保护，利用知识产权制度来为本国企业的发展与扩张保驾护航。相比之下，还处于起步阶段的中国企业在全球化市场和一体化法律规则面前应如何应对和崛起，是我国现阶段面临的重大问题。而中国企业得以对抗外国企业的关键，在于如果运用知识产权。
一、知识产权：知识经济时代的企业核心竞争力
核心竞争力概念最早是由美国学者普拉哈德和哈默于1990 年在《哈佛商业评论》的一篇论文中提出的。他们认为，企业的竞争优势取决于企业的竞争能力，而企业竞争能力包涵许多因素，如获取资源的能力、掌握某种重要技术的能力、创造低成本的能力、开拓市场的能力、构建市场营销网络的能力等等。但并非每种能力都同等重要，而只有那些能使企业保持长期竞争优势、获取稳定超额利润、明显优于且不易被竞争对手模仿、能够不断提高顾客价值并能使企业获得可持续发展的能力，才是企业最关键的竞争力，即企业核心竞争力。
一般认为，企业的核心竞争力包括企业员工的知识和技能、企业的技术开发和创新能力、企业的管理和生产经营能力、企业创造品牌和运用品牌的能力、企业独特的文化和价值观。
在市场经济条件下，企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的。而在核心竞争力的这几大构成要素中，最容易为消费者所感知的就是技术和品牌。因为对于消费者来说，他们最关心的不是某个公司的组织结构、经营战略，而是其生产的产品，更确切的说的产品的技术含量和产品的品牌。不管你的组织结构有多合理、战略有多科学、企业文化有多好，如果你的产品技术太落后或得不到消费者的认同，消费者依然不会购买。所以企业的核心竞争力最终要落实到技术创新和品牌上来。
在现代市场竞争中，技术创新需要一定的周期性和较大的资金投入，而且需要冒较大的技术风险和市场风险。并且由于知识产权制度中的专利制度和商业秘密制度的存在，通过合法途径获得与技术创新有关的知识资源的难度和成本都比较大，而这些因素都决定了竞争者之间技术差距缩小的难度相对而言要大的多。正是技术创新使得企业能够在市场上实现差异化的竞争，不仅能够在竞争中取胜，而且还能够获得足够的利润，保证企业的长久持续发展。
任何一个企业都不是天生就出名的，它们都存在着一个由无名到有名的过程，即创名牌的过程。在这个过程中，产品的质量、价格、技术含量都起到了决定性的作用。一旦该品牌在消费者心目中的地位确立，取得消费者的认同，品牌甚至可以成为高质量和高技术含量的代名词。而在相同的质量和技术含量的情况下，是品牌的名誉度而不是价格成为了影响消费者购买的决定性因素。综观现代市场消费趋势，一个明显的特征就是消费者的消费已经由产品消费转向为品牌消费。这种消费趋势在消费行为上的体现就是崇尚品牌、追求品牌，所以提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，来提升品牌和企业形象是塑造企业核心竞争力的重要措施。而知识产权制度中的商标制度，保证了企业的品牌在正常情况下能够保持“惟一性”。成功的企业大都注重最大限度的发挥技术创新和品牌的竞争力。美国人常说：“不管是芯片还是薯片，能够赚钱的就是好片。”这其中芯片赚钱靠的是技术创新，而薯片赚钱靠的就是品牌。
在高科技领域，每当说到某个成功的企业时，我们都会将他们和某项优势技术的名称联系在一起，可以说，拥有自主知识产权的核心技术是这些著名公司之所以著名的关键，也是其得以迅速发展壮大、在国际市场上纵横驰骋的秘诀所在。这些公司往往最先做出有关的发明创造，掌握其核心技术，并迅速将其产业化，投入到生产领域，抢占市场，以获得“第一桶金”。待市场成熟后，就将这些技术转让给其他企业，技术转让费用就成为其获得的“第二桶金”。此时自己再通过新一轮的技术创新已经抢占了新的技术制高点，进而占领了新的市场，如此循环反复，从而达到在竞争中的步步领先。
而在那些非高科技的传统生产领域，一些公司则加强品牌营销，扩大它们在消费者中的影响力和认同感，同样也创造了非凡的业绩。比如食品行业的“可口可乐”公司、“麦当劳”公司，运动服装行业的“耐克”公司和“阿迪达斯”公司都是成功的例子。尤其是“可口可乐”公司，其生产的碳酸饮料并不包含有多大的科技含量，但它却以675.25亿美元的品牌价值超越许多高科技企业。
因此，无论是技术创新还是商标保护，无论是高科技领域还是传统产业，企业核心竞争力就是知识产权。
第一，知识产权制度能够保证技术的领先性
知识产权制度对技术的保护主要是通过专利权制度来进行的。在专利权制度下，一个人或者企业的某一项创新技术在某个国家经过专利部门批准成为了专利，他们就可以在该国境内享有该项技术的独家使用权。企业在某个技术获得专利后，以其为基本专利，将其改进技术及外围相关技术均申请专利，形成一个由基本技术同外围相关技术一起构成的专利网，从而形成本企业强项技术的专利壁垒，使竞争对手无法突破。这些专利网实际上是堵住了竞争对手在技术上前进的正常道路，竞争对手要想不被这些专利网困住，就要从非正常的技术角度进行创新，绕过这些专利的障碍，但必然要耗费大量额外的人力、物力和财力，加大企业的经营成本。而且，当基本专利到期后，这些外围技术专利在美国仍然有效，依旧可以保证该公司在技术方面的领先性。
第二，知识产权制度能够保证品牌的独特性
品牌主要是以产品的商标形式表现出来。商标是消费者与企业发生联系的中介和桥梁，消费者一般不同企业直接打交道，而是通过产品的商标来认识企业的。消费者对商标的印象实际上就决定了他们对于企业的印象，而一个企业的品牌要花费大量的时间和成本才能在消费者心目中树立良好的形象。所以，对于一个有竞争力的企业而言，它最担心的就是自己产品的商标与其它企业产品的商标发生混淆，使消费者不能将本企业与其它企业明显的区分开来，出现其它企业对自己企业“搭便车”的情况。由此可见，企业必须维持自己品牌的独特性。而商标法的一个重要功能就是保护品牌的独特性。
二、跨国公司知识产权运作手段
从上个世纪80 年代开始，知识密集型产品和服务在国际贸易中所占的比重逐年上升，涉及的知识产权问题越来越多。在国际市场和对外贸易方面，知识产权控制了大约一万亿美元的货物贸易和服务贸易，知识产权领域已经成为全球企业竞争的关键战场。对于跨国公司而言，知识产权的作用体现在两个方面：第一，知识产权是跨国公司进行投资的首要资本。企业的资产构成往往可以反映出该企业的市场竞争力。在知识经济时代，以知识产权为核心的无形财产在企业资产中的比例越重，在某种程度上可以说明该企业的市场竞争力越强。世界500强企业的前10名无一不是拥有高质量知识产权的企业。据统计，一种新型化学药品或生物药品的开发需要1 — 6 亿美元，并花费10年的时间才能投入使用，但如果药品研制成功，将给企业带来丰厚的利润。因此，跨国公司为了占领市场，纷纷将知识产权作为最有回报的资本。第二，知识产权是跨国公司进行竞争的重要工具。在经济全球化时代，跨国公司之间，跨国公司与本地公司之间的竞争逐渐转化为知识产权的竞争，知识密集型产品和服务在贸易中的比例逐年上升。中国加入世贸组织之后，跨国公司频频以知识产权为武器对我国企业实施打压。从DVD 等专利纠纷到丰田诉吉利的商标侵权，虽然表面上是知识产权侵权纠纷，但本质上就是企业之间的市场竞争。可见，即使跨国公司拥有企业规模大、销售网络广、资源整合率高等优势，但其从来没有放弃使用知识产权制度来强化其竞争优势。
作为国际经济贸易活动的主角，跨国公司已经将知识产权视为其经营战略的重要组成部分，并充分认识到，保护和利用自己的知识产权，就是维护和扩张自身的竞争优势。因此，跨国公司通过多种途径来实现自身知识产权利益的保护。
1、通过知识产权构筑合法“贸易壁垒”
在国际市场，跨国公司利用其资金和技术优势，熟练运用知识产权规则对中国企业构筑新的但又是合法的“ 知识产权壁垒”。一是“技术壁垒”，即影响甚至控制国际标准组织的标准化工作，将技术标准溶入技术专利之中，占领产业链的高端区位并获取高额利润，导致使用外国技术标准的中国企业在国际市场遭遇生存困境；二是“绿色壁垒”，即制定国际认可的环境标准和绿色标准，提高进入发达国家市场的商品准入标准，导致不符合国际认证的绿色标准和缺乏统一质量保证的出口品牌的中国农副产品、电子产品，在出口时屡屡受阻；三是“反假冒壁垒”，即动用《知识产权协定》新规定的海关措施，对一些冒用他人商标、商号、地理标志的中国出口产品，采取查封、扣押的“反假冒”保护措施。例如， 2000年美国政府规定，凡进入美国市场的13 英寸以上的彩电都必须具备“童锁”功能,我国出口美国的彩电绝大多数都是13 英寸以上的。2003 年6 月,加拿大Tri －Vision公司的专利代理公司要求对中国出口到美国和加拿大彩电的“彩电童锁”功能技术征收专利费，因为这家公司已经于1 9 9 8 年和 2001年分别在加拿大和美国两地申请了这项技术的专利。该公司认为中国的出口产品采用了这些技术，要求征收每台大约1.25美元或总售价0.9％的专利费。 欧盟2002年公布了针对打火机的CR 法案，要求销往欧盟市场的低档打火机必须安装安全锁。围绕这一标准的技术已被发达国家的公司申请了很多专利，要达到CR法案要求，中国企业必需支付专利使用费，其产品进入欧盟市场受到很大限制。商务部的统计数据显示，中国受到最多技术壁垒限制的国家和地区，主要为欧盟、美国、日本、韩国。2003 年在美国通过337条款起诉的全球范围内的知识产权案件一共18例，中国就占到7例。 然而，当前我国对外贸易中高科技和机电产品的出口，已经占到外贸出口总数的50% 以上，2002年，我国71%的出口企业，39% 的出口产品受到国外技术壁垒的限制，造成损失高达170亿美元。
2、通过技术转让延长知识产权实际收益期限
由于地区经济发展的不平衡，不同国家对消费品的需求水平也存在着巨大差异。一项在发达国家的前沿技术放在发展中国家可能无法实现其经济价值。但是随着发展中国家人民生活水平的提高，一些技术的经济价值会在该地区内逐步得到实现。一般而言，跨国公司往往通过四个途径对外输出技术，即：输出产品、出售专利、与政府合作和在外国投资。这四种途径事实上都是在输出的过程中获得较高的企业竞争力的过程。就同一种技术产品而言，在技术水平明显较低的市场上出售有更强的竞争力。出售专利给第三方也是延续专利实际寿命的手段。可以说，技术转移是跨国公司全球经营战略的需要，知识产权战略服从服务于这一战略，同时，知识产权只有在技术转移的过程中才能获得最大效益。因此，跨国公司往往利用地区经济的差异性，通过跨国、跨地区技术转移来赚取其知识产权最大可能的利润。
总之，从世界范围来看，跨国公司对于知识产权制度的整体战略目标是，利用知识产权制度增强其自身优势，同时，通过政治、经济等各种手段影响知识产权制度的发展进程，使制度的变化有利于保护其竞争优势。
三、中国企业面临知识产权困境与应对方略
（一）中国企业面临的知识产权困境
中国作为世界贸易组织的成员国，在知识产权一体化、国际化的潮流中，必须遵守《知识产权协定》所规定的国际义务。因此，我们不能再抱怨我国依照加入世界贸易组织的承诺而修改后的知识产权法律保护制度保护水平“太高”。处在一个全球化的时代，我们必须在统一的规则下参与竞争，如果坚持按照我们自己认为“适当”的水平来保护知识产权，只能导致“闭关自守”进而“自我淘汰”。正因为如此，中国企业需要认清形势，适应和参与在统一的规则之下与外国企业展开竞争。但是，我国企业对此明显准备不足，尤其在知识产权方面，我国企业明显重视不够。我国多数行业和企业应用的核心技术和关键设备基本上依赖国外，缺乏能够支撑经济结构调整和产业技术升级并拥有自主知识产权的技术体系。据统计，当前国内拥有自主知识产权核心技术的企业，仅占大约万分之三。我国的高端医疗设备，半导体及集成电路制造设备和光纤制造设备，基本从国外进口。总的说来，中国企业面临的知识产权困境集中表现在以下几个方面：
1、缺乏从低水平保护到高水平保护的必要过渡期
西方国家既是知识产权的最早创制者，也是知识产权的最大受益者。他们的知识产权制度大体经历了一个从“弱保护”到“强保护”的缓慢过程，而且这种由弱到强的转变都是根据发达国家本国企业的自身发展状况来决定的。发达国家的一大批企业就是在这样一个缓慢的过程中逐渐做大做强。可以说，发达国家以知识产权为公共政策工具来为本国企业的发展和扩张保驾护航。然而，21 世纪的中国企业面临的是一个完全不同的环境。中国作为世界贸易组织的成员国，在知识产权一体化、国际化的潮流中，必须遵守《知识产权协定》所规定的国际义务。《知识产权协定》确定了知识产权国际保护的“最低标准”，扩大了保护范围。这意味着中国企业对知识产权的保护就必须达到以往只有发达国家才具备的标准。
2、缺乏应对“国际知识产权壁垒”与“国内知识产权陷阱”的经验
在中国市场，跨国公司往往是“产品未动，知识产权先行”，对中国企业设置了“知识产权陷阱”：第一，基于研发优势，在我国大量申请专利，特别是在关键技术、核心技术领域“跑马圈地”，对中国企业形成专利合围；第二，在合资合作过程中，利用资金优势，收购乃至消除中国企业的民族品牌，极力运作外来品牌占领中国市场，削弱中国品牌已形成的传统影响力和未来竞争力；第三是加强对中国企业侵权指控，甚至组成来华“打假团”，以侵犯专利、商标等知识产权为由，通过法律手段阻止和抑制中国企业的生存空间。相形之下，中国企业缺乏积极的应对方略。如果不尊重他人知识产权，不拥有自主知识产权，中国企业在国际、国内两个市场都会受制于人。
3、缺乏有效实施知识产权制度的条件、手段和社会环境
实现知识产权制度目标，有赖于一般社会条件的成就。这就是说，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备，包括知识产权制度得以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。以专利制度为例，专利权是科技领域最重要的知识产权，其有效运作需要两个最重要的条件：第一，建立以专利权为导向的涵盖技术创新、技术成果转化、技术中介服务、技术产权保护的公共政策体系。在相关制度缺失的情况下，不少行业和企业存在着有技术无专利、有专利无应用、有应用无产业的现象。据资料表明，我国技术成果的市场转化率仅为10%-15%，而技术应用的产业化率只有7%，远低于发达国家相关指标60% 至80% 的水平。第二，提供自主创新所需要的研发资金和物质条件。这一方面的问题更为严重，主要表现为创新投入不够。2004 年研发投入占GDP的比重为1.23%，2005年上升到1.3%。这一投入量低于可统计国家平均1.6%的总体水平，与发达国家2.2%的投入差距更大。研发投入不足直接影响企业专利数量规模和质量水平。据统计，中国有95% 以上的企业没有自己的专利，拥有核心技术专利的企业仅为万分之三。由于缺乏支撑经济结构调整和产业技术升级并拥有自主产权的技术体系，很多企业处在有“制造”无“创造”，有“产权”无“知识”的状态，甚至靠仿造过日子。
（二）中国企业的应对方略
1、宏观策略：政府公共政策的调整
从国家层面而言，知识产权制度是一个社会政策的工具。知识产权政策，实质上是在国家层面上制定、实施和推进的，具言之，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制。企业知识产权运用能力的提高与核心竞争力的增强离不开政府公共政策的指引。对于企业而言，政府的作用主要在于：
第一，制定高科技产业促进政策。发展高新技术，把提高自主创新能力和经济竞争能力、掌握知识产权、实现产业化作为主要目标，重点塑造一批掌握知识产权、拥有自主开发能力和较强市场竞争力的大型高新技术企业或企业集团。国家产业政策和发展规划要把发展高新技术产业摆到优先位置，在财税、信贷和采购等政策上给予重点扶持。高新科技的知识产权申请、管理与利用制度应与财税、信贷等政策至于同等重要的地位。
第二，调整对外贸易政策。实施知识产权兴贸工程，建立以企业为主体、以市场机制为基础、政府引导的知识产权创造、管理、保护与运用互动的创新体系，提高引进技术的消化、吸收和创新能力，扩大具有自主知识产权和自主品牌高新技术产品出口，转变贸易增长方式，实现从贸易大国向贸易强国跨越的战略目的。
2、微观策略：企业自身知识产权运作水平的提高
从微观的角度来说，企业应提高自身的知识产权运作水平，其内容主要有一下几个方面：
第一，以创新为基础，加强专利的申请与保护意识
掌握了专利，就意味着拥有了某种竞争优势。中国企业不但应该继续在科技创新上投入更多的人力和物力，更要将这种投入所形成的技术以专利的形式加以保护。实证表明，专利数量就意味着市场占有率。例如，夏普公司在液晶显示器方面拥有的专利名列世界第一，同时，夏普公司也占有了液晶显示器20% 的市场份额。因此，控制了专利就是控制市场。这是知识产权基本特征的集中体 现。中国企业应积极生产、保护和运用专利，将其作为保护自己发明创造的有力法律武器。
第二，以品牌的扩张和品牌的商品化来带动企业无形财产的增值
商标的优势来源于产品的多样性和质量的稳定性。而产品的多样性和质量的稳定性的基础都是企业的创新。一方面，企业应该以质量为本，不断地为消费者提供创新的产品和高质量的服务。将商标使用到不断推出的不同的高质量商品上，使消费者由对产品和服务的认同进而形成对商标的认同和忠诚，另一方面，企业也可以利用消费者对商标的认同，将成熟的商标不断使用在各种产品和服务上，以带动商品和服务的多元化发展。
第三，重视知识产权的管理，建立和健全企业内部的知识产权部门和制度
我国企业应该高度重视知识产权的管理工作，树立知识产权风险防范意识。对于准备在海外谋求发展的国内企业，更应该做到“产品出口未动，知识产权先行”。围绕准备出口的产品和技术，首先进行知识产权的检索和论证，提前申请注册商标和专利，把可能出现的知识产权风险有效降低。在许多国外的大企业中，几乎都有专门负责知识产权管理的专利委员会。这个委员会由专利律师和各科研部门的专家组成，主要任务是根据市场、经营和科研开发的情况，决定技术以何种法律状态投入市场。法国的罗纳—普朗克公司的高层管理机构由综合管理部和三个专业管理部门组成。综合管理部门设有特别事务部、法律事务部和商标事务部。该公司还设有一个知识产权组织，这一组织由专利、商标、法律和信息部门的人员组成，定期交流情况，指导各专业科研组的工作。因此，我国的大中型企业也应该成立知识产权管理部门，实现专业、高效的知识产权管理。另外企业还应制定严密的内部管理制度来保护自己的知识产权，例如，在与员工签订合同时，都应包含知识产权保护条款，要求员工承担对公司固有知识产权的保密义务和禁止同业竞争的义务。
出处:《中华商标》2007年第5期
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后TRIPS时代知识产权的制度变革与中国的应对方略
吴汉东 中南财经政法大学 教授
一、知识产权制度的一体化与中国的立法选择
自1994年世界贸易组织取代关贸总协定以来，知识产权国际保护制度进入了后TRIPs的崭新时代。《知识产权协定》在各缔约方的普遍实施，协定在实施过程中与国际人权的冲突，传统资源保护引发知识产权制度变革，是这一时期存在的三个主要问题。在关贸总协定“乌拉圭回合”谈判之前，知识产权保护体系在国内与国际上虽已普遍建立，但从总体上看来存在以下问题：一是许多国家尤其是发展中国家的知识产权制度不甚健全，保护水平较低；二是许多知识产权公约的缔约方数目太少，相关条约缺少有效机构保证其实施，各公约之间缺乏协调机制等。由于《知识产权协定》的形成并将这一协定置于世界贸易组织管辖之下，知识产权制度表现出一体化、国际化的发展趋势。
知识产权立法的一体化，寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。这一现象虽非始自今日，但当代知识产权制度的一体化潮流有着自己的显著特征：（1）立法一体化的基础是国际法高于国内法。19世纪下半叶签订的知识产权公约确立了知识产权保护的基本标准，并在强调国民待遇的基础上承认国内法在保护知识产权方面的优先地位。近代知识产权制度的一体化，主要表现为国家间法律（国际法）的形成以及国际法与国内法的相互影响。而在当代，《知识产权协定》拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约方国内立法的原则和依据。这一时期法律的一体化，则体现为国内法遵从国际法、以及国内法与国内法之间的一致性。（2）立法一体化的结果是知识产权保护的高标准化。最低保护标准原则的适用，导致立法一体化趋势的出现。这种“最低标准”的实质意义，在于各缔约方在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。与知识产权国际保护制度的草创阶段不同，现有的国际公约包括《知识产权协定》以及《因特网条约》[1]等所确定的最低保护标准，体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低标准即一致性标准，决不是低水平，它在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段。(3)立法一体化的内容包括实体规范和程序规范。世界知识产权组织管理的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，主要规定了知识产权国际保护的实体内容，较少涉及知识产权实施程序的规定，尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制，以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。[2]在知识产权实施方面，上述公约并无统一的国际规则可供遵循，主要是由各缔约方通过国内立法采取种种不同措施，制裁侵权行为。这就使得知识产权往往不能得到充分有效的保护，而且因国而异即不是一体的保护。《知识产权协定》改变了以往国际公约注重协调的传统，从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。《知识产权协定》首次将原本属于国内立法的知识产权保护的实施程序，转化成为公约规定的国际规则，从而使它们与实体规范一起成为各缔约方必须严格履行的国际义务。(4)立法一体化的实质是知识产权国际保护体制与国际贸易体制的结合。在《知识产权协定》诞生之前，知识产权国际保护与国际贸易是由两个不同的国际法律体系分别处理的国际事务。长期以来以世界知识产权组织及其所辖公约为中心的知识产权国际保护制度，致力于知识产权方面的国际交流与合作，知识产权国际保护主要以智力创造领域为其活动空间，与国际贸易并无直接关联。与上述国际组织及国际公约不同，世界贸易组织及其制度框架则将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中。这意味着，在世界贸易组织框架内，实现了国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”，《知识产权协定》不同于传统的知识产权公约，其本身即是新国际贸易体制的重要组成部分，并以推进经济全球化与立法一体化为主要目标。首先，协定确立了期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，需要促进对知识产权充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍之目的。[3]其次，协定将关贸总协定与世界贸易组织关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护。再次，世界贸易组织体制下的争端解决机制不仅直接适用于一般贸易的纷争，而且延伸适用于知识产权纠纷。
在一体化、国际化的潮流中，中国作为世界贸易组织成员，理所当然应遵守《知识产权协定》所规定的国际义务。但是中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不必过于攀高，而应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。具言之，中国的知识产权保护应当遵循国际公约规定的最低标准，而不是追随发达国家的高标准；反对知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护，在知识产权国际保护中加强合作与理解；坚持知识产权保护的“阶段论”[4]和“范围论”[5]的有机结合，逐步推动知识产权保护范围的扩大；推动我国具有优势的知识产品资源的国际保护，争取降低我国具有劣势的知识产品的保护水平；在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况。
二、国际知识产权对国际人权的冲突与中国的应有立场
《知识产权协定》作为世界贸易组织的基本法律文件，对知识产权的国际保护作了新的制度安排，是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高的国际公约，堪称“知识产权保护的法典”。[6]同时，《知识产权协定》作为当代知识产权国际保护的核心法律制度，在其推行过程中也显见种种不足。从多哈会议通过的关于“《知识产权协定》与公共健康的宣言”，到坎昆会议前夕达成的关于该宣言第6段的实施决定，表明《知识产权协定》的法律框架在不断发展和完善，其推动力主要是知识产权与人权的冲突及其平衡。[7]
在国际人权的视野中，《知识产权协定》对作者权利保护的缺失，限制合理使用规定对表现自由的冲击，信息数据库权利的扩张对数据库来源者个人隐私的妨害，药品专利垄断对公众健康权利的影响，以及专有技术转让阻滞对发展权行使的制约等，都深刻地说明国际知识产权与国际人权保护在制度层面以及实施结果方面的不协调。
自进入后TRIPS时代，国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题，并努力改革现有的国际知识产权保护制度，使之符合国际人权的标准。其实，国际贸易领域的知识产权问题与国际政治领域的人权问题，被喻为当代国际关系的两大热点问题。2000年，联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的协议，审查了《知识产权协定》对国际人权带来的影响，宣称：“由于《知识产权协定》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以，《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”[8]这即是说，对于人权社会而言，创造者的权利应视为人权，不论他们是个人、群体还是社团；[9]另一人权问题是，知识产权保护应与维护人类尊严和实现其他人权相一致。人权义务的位阶应高于一切经济政策与协定，具言之，国际知识产权公约的履行，应全面考虑国际人权公约所规定的义务；各国立法保护知识产权，其社会作用应符合国际人权义务。
笔者认为，妥善解决知识产权和人权之间的冲突，使得知识产权和人权协调发展，必须坚持以下原则：
关于权利的冲突，应奉行“法益优先保护”的原则。[10]诸如表现自由权、隐私权、健康权、环境权都是国际公约承认的基本人权，相对于知识产权这一财产权利而言，上述人权应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。实行“法益优先保护”原则，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突；关于权利的协调，应实行“利益衡平”的原则。[11]其实，知识产权与各种人权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，知识产权本身也是一项人权[12]，进而言之，包括知识产权在内的私人财产就是人权的基础性权利。这是我们实现权利协调的一个重要条件。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形式的权利限制、权利利用制度相联系。这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。
自《知识产权协定》生效以来，国际社会充斥的是如何实施该协定，如何促使知识产权一体化、高标准保护的声音，对这一协定本身的缺陷重视不够，对协定实施过程中与人权冲突的状况批评不够，这些并不利于知识产权国际保护制度的健康发展。在发达国家主导的国际经济和政治秩序既定的条件下，发展中国家应当积极参与国际知识产权论坛，通过自己的团结力量，对发达国家的国际主张产生制衡作用，推动国际知识产权保护和国际人权保护协调发展。
三、传统资源权的出现与中国的应持主张
当代知识产权的国际保护的变革，不仅凸现出现行制度的改革（如基因专利、网络版权、网络商标），而且面临着崭新制度的突破（如传统知识、遗传资源）。其中，传统知识、遗传资源等新型的财产权制度的出现，对国际知识产权制度的发展产生了重大的推动作用。这一情形使得国际知识产权制度的保护范围从智力成果的本身发展到对智力成果的源泉，使得发展中国家在知识产权资源的国际竞争中取得优势地位成为可能。
2000年，世界知识产权组织成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会，着手探索有别于现代知识产权的传统知识保护问题。对于这一问题，世界贸易组织也给予了高度重视，2001年多哈会议的部长声明第18－19条已将传统知识问题列为下一次多边谈判考虑的议题。除此之外，在有关人权、文化、贸易、粮农、土著权利、劳工标准、可持续发展、土地、环境与生物多样性等问题的国际论坛中，诸如联合国教科文组织、联合国环境计划署、联合国粮农组织、联合国贸易与发展会议、联合国开发计划署、世界卫生组织、世界粮食计划署等国际机构对传统知识和遗传资源的保护问题也都进行了广泛的讨论。国际社会开始重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨。
按照世界知识产权组织的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。[13] 近年来，国际社会十分重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨：一是采用现行制度保护。根据世界知识产权组织对一些国家的调查，许多国家包括北美、西欧的一些发达国家认为现行知识产权制度原则上适用传统知识保护。知识产权现有形式下的保护方式包括：著作权及邻接权（以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象）、专利权（以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象 ）、植物品种权（以改进原生状态物种的新植物品种为保护对象）、外观设计权（以传统的手工艺产品为保护对象）、商标权（以含有传统知识的商品或服务所采用的个体、或团体标记为保护对象）、地理标记权（以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象）、反不正当竞争（以未公开的传统知识作为保护对象）。[14]二是采用专门制度保护。一些学者和非政府组织强烈建议的方法是建立一种专门制度，即为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度。他们或是建立一种涵盖传统知识保护各个方面的综合性制度。例如，一些国家和某些区域性的政府间组织和机构，尝试创设所谓的“社区权”、“社区知识权”、“传统资源权”制度，对土著文化社区的传统知识给予保护；或是对传统知识中易限定的部分（特别是民间艺术创作、传统医药等），先行给予专门保护。例如，1996年世界知识组织在其《表演与录音制品条约》中将民间文艺列入受保护的表演范畴，1997年中国制定的《传统工艺美术保护条例》等。
按照《生物多样性公约》的说法，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料，包括来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，例如植物遗传资源、动物遗传资源、人类遗传资源等。关于遗传资源的保护，有着深刻的国际背景。2003年，世界知识产权组织召开会议，提出“关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案”，明确指出，“生物技术日益重要，与生物技术相关的发明的专利授权数量不断增加。由此可见，遗传资源及相关传统知识作为原材料对某些生物技术发明具有潜在的价值；然而，有大量技术可用遗传资源作为投入，并可对传统知识加以利用，因此其重要性和价值不仅限于生物技术本身”。[15]为了保护遗传资源，制裁“生物剽窃”行为，国际社会为之做出了一些重大努力。1992年，《生物多样性公约》的实施，2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的通过，表明遗传资源保护法律框架的构建，取得了一些进展。以上述公约为基础，其保护机制与产权设定主要有以下两种形式：一是国家主权与“事先知情同意保护机制”；二是农民权与粮农植物遗传资源保护机制。
对传统知识、遗传资源的保护，国际社会正在酝酿一种新型的、与“传统”信息及信息材料相关联的、与“现代”知识产权相区别的“传统资源权”制度。传统资源权是一种保护“传统”（即维护文化和生物的多样性）的“新制度”。这种制度可采取专门管理（公法）与权利保护（私法）相结合的法律模式：对于前者，即设立国家或社区的传统资源管理委员会，其管理职责主要是“保护”（protection）、“保存”(conservation)和利用(utilization)传统资源；对于后者，则建立“社区权”或国家、社区及部族的“分别所有权”，该项权利的主要内容表现为对传统资源利用的“知情同意”、“标示来源”以及“利益分享”。
对传统资源保护的制度选择，既涉及一国自身利益的考量，又事关国际协调机制的运作。在国际领域，它不仅反映了一种新的利益格局的形成，同时也昭示着后TRIPs时代知识产权制度的发展走向。对于中国而言，自进入世界贸易组织后，在《知识产权协定》的框架下过多强调知识产权的弱保护已无多少意义，关键在于我们如何利用国际协调机制对抗发达国家超越协定标准、超出我国国情的知识产权强保护要求，发挥传统文化与资源大国的优势，争得国际规则制定的话语权，为保存与发展传统资源而争取有利条件；在国际上，中国与发展中国家应致力于制度创新，对传统资源采用与现行知识产权制度有别的保护机制，避开倾复知识产权制度根基的法律变动。同时，中国和发展中国家应争取更多国家的理解和支持，在达成共识的基础上逐步建立起传统资源知识产权利用与保护的法律制度体系。
载《法商研究》2005年第5期
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[1] 国际知识产权界将《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》合称为《因特网条约》。
[2] 参见孙皓琛：《WTO与WIPO：TRIPS协议框架中的冲突性因素与合作契机之探讨》，载《比较法研究》2002年第2期。
[3] 参见《知识产权协定》序言。
[4] “阶段论”是指知识产权的保护水平和一个国家的经济和社会发展的水平相适应，而不能落后于或者超出某一历史阶段的科技和经济发展所决定的知识产权的保护水平。
[5] “范围论”是指知识产权的保护范围要和一个国家的经济和社会发展的水平相适应，不能不适当的缩小知识产权保护范围，也不能不适当的扩大知识产权保护范围。
[6] 曹建明等著：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第312页。
[7] 张乃根：《论TRIPS协议框架下知识产权与人权的关系》，载《法学家》2004年第4期。
[8] UN Commission in Human Rights: Intellectual property and Human Rights, 2000, E/CN1.4/Sub.2/2000/7.
[9] 关于知识产权的人权属性可参见吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》2003年第3期。
[10] 法益优先原则的采取实际上是一个利益衡量的过程，即对相互冲突的利益依照一定的原则进行比较，优先保护位阶较高的利益。
[11] 通过对各种利益进行衡量，可以实现知识产权和人权的和谐的共存，知识产权的保护可以促进人权的实现，人权的实现反过来可以促进知识产权的发展。知识产权应当有利于人权的实现，应当与人权和谐发展。参见：A.R.Chapman, Approaching Intellectual Property as a Human Right(obligations related to Article 15(1)(c)), in Copyright Bulletin Vol. XXXX,No.3(2001)4-6,at 14.转引自Paul L.C.Torremans:Copyright and Human Right,2004 Kluwer Law International.
[12] 知识产权本质上是一种人权，在国际上也得到普遍的承认，并且在知识产权的国际法律文件中得到了体现。参见：Paul L.C.Torremans:Copyright and Human Right,2004 Kluwer Law International.
[13] 参见WIPO Intergovernmental Committee on IP and GR, TK and F, Sixth Session (Geneva, March 15 to 19,2004), Revised version of TK policy and Legal Options, P.6.
[14] 参见Carlos Correa:《传统知识与知识产权》，国家知识产权局译，www.biodiv-ip.gov.cn.
[15] 世界知识产权组织秘书处：《关于与遗传资源和传统知识有关公开要求问题》，载国家知识产权条法司编：《专利法研究》（2004），知识产权出版社2004年版。
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网络盗版与公众利益
郑成思 中国社会科学院法学研究所 研究员
网上盗版者用“代表公众利益”、“获得最先进的授权方式”等为自己辩解，这些理由成立吗?能掩盖侵权的实质吗?
网络时代大大地拉近了作者与消费者或公众的距离。在过去，即使作者希望把作品奉献给公众，往往也不能不先通过出版社等媒介。网络技术的发展，使作者在今天想要放弃版权或把自己的作品献给公众，只消在创作完成后，直接把作品上载到BBS即可。如果这时出来一位“正人君子网站”宣布：任何作者要放弃权利，必须也只能放弃给他，即必须把作品无偿地交给他的网站，然后由他的网站再高价卖给消费者(公众)去使用， 否则就“失去了作者与公众利益的平衡”。人们一定会立即识别出这是一个伪君子，乃 至一个网络侵权人、网络盗版者。
如果有个小偷，把各家各户的物品偷来叫卖，失主一旦在其叫卖处指认自己的物品， 小偷便“归还原物”；而未能前去指认的其他人，小偷便宣布他们统统认偷了、“放弃 权利”了。这个小偷依然是个小偷，决不会因其荒唐的手段而变成了“先进授权方式” 的发明人。如果有个网上盗版者，在未经许可也未付费的情况下，把大量他人的图书、 音乐或影视作品“收集”到自己的营利性网站(据说其力求“收集”得最全)，而后以高 价出售(甚至向公益性图书馆出售)，其非法营利行为再“新”，也依旧是个盗版者，道 理是一样的。
我国“入世”三年后，“利益平衡”成为知识产权领域的一个新话题。在讲这个话题时，切不可混淆了作者与公众之间，作者与侵权人、盗版者之间这两种截然不同的关系。作者与公众之间，确有利益平衡问题；而作者与盗版者之间，则是维权与侵权的问题。盗版者在其违法活动被揭露后，都会以各种理由为自己辩解。现今最流行的辩解途径是混淆侵权手段与授权方式，侵权者公然声称“侵权即是获得授权”。我们有必要重新提起利益平衡与制止侵权这些基本问题。有人不经作者许可而复制作者的成果为自己牟利，作者一旦敢于站出来维权，就立即被侵权人指责为“妨害公众获得作品”，“个人利益极度膨胀”，等等，反倒把自己不经作者许可而复制牟利描述为“最先进的获得授权方式”。不过，只要使人们稍微了解了著作权法的常识，人们即会辨明是非黑白，更多的受到侵害的作者也会纷纷起来维权。
网上著作权保护本身也有不可忽略的问题。网上盗版已经从文字作品发展到软件、音乐、影视等多种作品。对此若不加注意，有形市场打击盗版的努力会在一定程度上落空，因为稍聪明点的侵权人都会转移到侵权成本更低的网上。放纵网上盗版，将使我们“繁荣文化创作”的号召落空，将搞垮我们的软件产业以及音像、影视等产业，最终不利于国家经济的发展、不利于公众获得优秀文化产品的需求。在我国，从著作权法修正前夕王蒙等作家的诉案，著作权法修正后法学家陈兴良的诉案，到今天仍旧在继续的诉案 ，侵权人已经发展到不经许可用他人作品为自己营利却声称“已完全解决了版权问题” ，并把这种欺世行为标榜为“最新的获得授权方式”。这种发展趋势，应当引起我们的注意。
网上盗版者与传统市场盗版者一样，总是以“消费者欢迎盗版”为自己辩护。其实，消费者欢迎的是能够便捷、低价得到的优秀作品，而不是侵权人居中非法营利(从而必将同时使作者及消费者都作不合理的额外付出)的盗版产品。为使公众能够通过网络便捷地得到优秀作品，我国已经有不止一个诚信经营的网站严格按照著作权法，艰苦地采用盗版者嗤之以鼻的“一对一”方式向成千上万作者取得许可，而且做得很成功。广大作者、公众以及主管部门，理所当然地会支持这种至少是尊重著作权、尊行著作权法的做法。
那种在侵权行为被抗争后由侵权人提出的要作者放弃权利的“号召”，则不仅荒唐，而且有害。因为，“入世”后的国民待遇原则，将使财力更强的外国网站同样可以利用弃权的中国作品，从而长驱直入中国网络市场。当然，我们应当积极筹建更多的集体管理组织，鼓励作者通过它们更便捷地传播自己的优秀作品，以使公众受益。但任何人都不可能鼓励作者依靠侵权人以其从中非法取利的方式去“传播”别人的作品。作者及公众可以信赖的，只能是音乐著作家协会那样的维权组织及那些诚信经营的网站。
为促进作者与公众利益的平衡，国外目前确实存在作者为网站更便捷地传播作品而放弃权利的合同，但这里的相关网站均是公益性、非营利的，他们的工作使作者的成果直接与公众见面。无论作者还是消费者都决不需要在中间夹一个不经许可、不向作者付费、却向消费者收费(而且是使侵权人非法得利极高的收费)的侵权网站。而在我国，偏偏是这种网站在要求作者为其进一步非法营利而放弃权利。作者们即使再糊涂，至少不会连公益与私利两种不同目的都区分不开，不会连为公之“是”与侵权牟利之“非”都区分不开。有的侵权人声称百分之九十的作者均会支持他们这种侵权活动，不过是把自己的幻想当成事实。同时，我国真正的研究人员在介绍与研究国外便利公众的各种授权方案及案例时，也都注意首先将公益与私利的不同主体及其发出的不同声音区分开，而不像假冒学者的侵权者那样竭力给读者造成一个“无是无非，混战一场”的印象。
近年在所谓的“经济全球化”中，南北经济发展越来越失去平衡，南北贸易发展也越来越失去平衡，其中知识产权保护在《与贸易有关的知识产权协议》达成时、尤其是多哈会议后，在国际上显现的南北失衡更是有目共睹的。例如，专利对医药的保护与发展中国家公共健康之间的失衡，等等。这些引起许多人对知识产权制度进行反思是必然的。而我们在这种情况下应当注意的，正如一位从事专利工作多年的学者所说，在探讨利益平衡时“一个重要原则是要充分注意发展是硬道理，尽可能用发展的办法解决前进中的问题，而不大可能退回到过去的大锅饭时代。”(参看《中国知识产权报》2004年9月23日张清奎的文章：《我国医药知识产权保护现状及其发展趋势》)在科技领域退回去吃大锅饭，只会使我们永远缺少能与外国企业竞争的核心技术；在文化领域退回去吃大锅饭，只会使我们自己创作的优秀作品越来越少。这种结果并不符合公众的利益。敢于站出来维权的作者在侵权人以各种手段打压之下并未屈服，表明了他们并非为私利，而是为更多被侵权作者的利益、为繁荣文化创作而斗争。侵权人则无论冠冕堂皇地说些什 么，却始终不敢触及自己靠侵权与欺世的“发家史”，不敢谈及非法获利与公共利益之 间的区别。这是人们很容易注意到的。
无论侵权人怎样辩解、怎样变换手段，他们最终也不可能把黑说成白、把盗版者的“利益”说成是公众利益。
【出处】
人民法院报 原刊期号 20041210
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职务成果及其保护
陈家宏 李东
关键词: 职务成果/职务发明创造/职务作品/职务技术成果/单位商业秘密
内容提要: 本文从职务成果的概念入手,研究了职务成果的范围和特征,进而分析了职务成果的情形与确认,在探讨职务成果的侵权形式的基础上,提出了进一步加强职务成果保护的对策。
知识产权这一概念产生于18 世纪的德国,即德文“Geis2tiges Eigentum”,英文为“Intelltual property”,也有译为“智慧产权”、“智力财产权”,已被大多数国家所接受,尤其是1976 年建立的世界知识产权组织,又使这一概念在世界范围内得以确立。知识产权泛指人们在科学、技术、文化等领域中从事智力活动,对自己因脑力劳动所创造的成果所享有的专有权利。
随着社会的进步和科技的发展,人们基于职务行为或利用职务便利产生了大批智力成果,关于这部分智力成果的一系列知识产权法律问题,无论在理论界还是在司法实践中,都没有得到很好的解决,导致了许多职务成果权益纠纷,也不利职务成果合法权益的保护,妨碍了科学技术及经济的发展,以及造成单位、特别是国有大中型企事业单位无形资产的严重流失。本文拟就职务成果及其特征,职务成果的表现形式,以及职务成果的侵权与对策进行一些探讨,以希抛砖引玉。
一、职务成果及其特征
(一) 职务成果及其范围
职务成果,是指单位工作人员为了完成本职工作或主要利用了本单位的物质技术条件所产生的智力成果。职务成果是单位工作人员基于职务行为或职务便利进行创造性劳动产生的智力成果,单位依法对之所享有的专有权利。“单位”是一个高度概括的词语,它将政府机关(乃至国家) 、企业、事业(如科研机构、大专院校) 、各种社会团体,以及城乡集体组织和一些不具备法人资格的非法人组织均包括在内。因此,用“单位”较法人更具有法律含义的精确性和概括性。
市场经济主体除自然人外,都是单位。智力成果特别是“高、新、尖”,需要规模化研究、需要大量精良和昂贵的设备才能研制出的成果,几乎都是单位所有。在我国,单位特别是国有大中型企、事业单位(含国有控股公司) 占有着大量的先进的智力成果。在我国,职务成果的保护具有特别重要的意义。结合现有法律规定,职务成果的范围一般包括: (1) 职务发明创造,是指单位工作人员执行工作任务时完成的发明创造或者主要利用了本单位的物质技术条件所作出的发明创造。包括职务发明专利、职务实用新型专利和职务外观设计专利。(2) 职务作品,是指公民在完成法人或者非法人单位工作任务时所创作的作品,它包括本单位工作人员完成工作任务时所创作的作品和受委托的非本单位工作人员所创作的作品。另外,职务作品还包括职务软件。(3) 职务技术成果,是指执行法人或其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。各级各类组织(包括政府机关) 立项所进行科学技术研究的成果,极大多数表现为职务技术成果。有的技术成果可以申请专利,申请并获得专利的技术成果即是职务发明创造,本文所称职务技术成果不包括职务发明创造。(4) 单位商业秘密,是指由单位研制开发或者以其他合法方式所掌握的、不为公众所知悉的、能给单位带来经济利益或竞争优势,具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息和经营信息。
需要说明一点的是,商标标志的形成可能涉及职务行为,但在商标标志形成阶段不属于商标法调整范畴,应归入作品创作;标志被用于特定的商品或服务才是商标,商标离不开商品或服务,故本文对商标不作专门讨论。
(二) 职务成果的特征
智力成果具有以下基本特征: (1) 无形性; (2) 高额收益性; (3) 许可使用性。智力成果可以在同一时间由多个主体同时反复使用,其使用可带来经济效益,甚至高额收益。智力成果的这些性质决定其管理、开发和利用的难度很大,但意义重大。职务成果除具有上述基本特征外,还有以下特有属性: (1) 职务成果权利主体一般为单位。特定情形下,智力成果创作人也可以成为职务成果的主体,如创作作品的作者可以成为职务成果的主体。(2) 职务成果的主要权益属于单位。包括所有权、使用权、转让与许可权、收益权,以及职务成果归个人时的优先使用权,等等。非职务成果的所有权益均属个人。职务成果的权益属于完成该成果的个人所在单位,从权利和义务一致的角度来看,这一原则也是合理的。拿单位的工资就要执行单位的工作任务,由此产生的职务成果的主要权益,自然归单位;主要利用单位的物质技术条件完成的职务成果的的主要权益归单位,道理也是一样的。(3) 完成人享有职务成果的人身权和部分财产权。如署名权、标识权、荣誉权;获得奖励权、报酬权,成果许可或转让后分成的权利、优先受让的权利,等等。尽管职务成果的完成属于完成人的工作任务或主要利用了单位的物质技术条件,但是职务成果的最终完成凝聚了该项成果完成人创造性的劳动。所以,职务成果完成人应当享有该职务成果的人身权和部分财产权。(4) 职务成果体现了职务成果完成人与所属单位的隶属关系,即劳动法或者类似劳动法(例如国家公务员同国家机关或者事业单位之间) 的法律关系。职务成果与一般的智力成果不同,职务成果的产生总是与单位密不可分。单位的工作性质及其物质技术条件对该项智力成果的产生起到了决定性的作用。没有单位的参与,该项智力成果不可能被行为人所完成。同时,职务成果完成人的创造性劳动对成果的产生,也发挥了不可替代的作用。单位的工作性质或是其物质技术条件与完成人的脑力劳动相结合从而产生了该项职务成果。所以,职务成果的主要权利一般归属单位,成果完成人享有人身权和部分财产权,体现两者间的劳动法或者类似劳动法的法律关系。
二、职务成果的情形与确认
(一) 职务发明创造的情形与确认
我国现行专利法第6 条规定,“执行本单位的任务或者主要利用了本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。”因此,下列情形属于职务发明创造。
1、执行本单位的任务所作出的发明创造。这种情形又分为三种情况:
(1) 在本职工作中作出的发明创造,是否指单位的职工,在本职工作范围内承担单位工作任务所完成的发明创造。其判断标准可参照工作人员的职务内容或责任范围。
(2) 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。第一种情况与这种情况是不同的,前者是工作人员任职期间,并在本职工作范围内完成的发明创造;后者是根据科研单位安排,工作人员承担的短期或临时性非本职工作,或者工作人员本职不是搞科研设计,但被派去临时从事科研工作而作出的发明创造。
(3) 退职、退休或者调动工作一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。但作出的发明创造若与原工作单位承担的工作或任务毫无关系,则该发明创造不论何时完成,都不是职务发明创造。
2、主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此种情形与上述第1 种不同,该发明创造的完成人虽并不是在执行单位职务或任务,但在发明创造的过程中,主要利用了单位的物质技术条件,与单位的物质技术帮助密不可分。
若离开单位的物质技术帮助,就不可能完成该发明创造。其中,物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料。利用物质技术条件的程度,以“主要”为限。我们认为“, 主要”应理解为发明创造的完成大部分或绝大部分是利用了单位的物质技术条件,如果仅利用了少部分或者仅用单位的技术资料作为辅助参考,或这种物质条件的利用对于发明创造的完成起不到决定性作用,就不应视为“主要”利用。
3、利用本单位物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,约定申请专利的权利和专利权归属单位的。同时,也可以约定申请专利的权利和专利权归属发明创造人,由发明创造人向单位支付使用物质技术条件的费用。这种情形的意义在于既有利于发挥单位物质技术条件的优势,又尊重作出创造性劳动的人的意愿。
综上可见,判断一项发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造,既不能单纯以发明创造是否在工作时间内来划分,也不能仅仅根据本职工作来确定。这是由脑力劳动的特点所决定的。脑力劳动不同于体力劳动,不受时间和场所的限制,具有一定的连续性、创造性,简单地以工作时间和工作范围作为区分标准是不科学的。因此,判断一项发明创造是否是职务发明创造,应从职务发明创造的特征着眼,从该发明创造的课题立项来源、创造发明的条件及过程、责任承担等多方面综合判断。
(二) 职务作品的情形与确认
职务作品通常有两种情形:一是创作作品的公民仅仅享有署名权,其他权利归单位享有的职务作品。这种情形又分两种情况: (1) 主要利用单位的物质技术条件创作,并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品; (2) 法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。如计算机软件职务作品的归属, 根据《软件保护条例》第14 条规定,软件职务作品有三种情况: (1) 公民在单位任职期间,针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件; (2) 公民在单位任职期间,是从事本职工作活动所预见的结果(软件) ; (3) 公民在单位任职期间,是从事本职工作活动自然的结果(软件) 。
二是由创作作品的公民享有完全著作权的职务作品。除上述情形下的两种情况外的职务作品,都属于由创作作品的公民享有完全著作权的职务作品。职务作品的著作权人有权行使职务作品的著作权,这是著作权人行使权利的一般原则。但在职务作品著作权属于创作作品公民的情况下,著作权人行使著作权将受到一定限制:首先是受本单位有“优先使用权”的限制。即权利人行使或者许可他人使用其职务作品时,应当征询本单位是否使用该作品,只有在本单位放弃优先使用权时,权利人才可以行使或者许可他人使用著作权。其次,受时间和使用方式的限制。即在法律规定的一定时间——两年内未经单位同意,著作权人不得许可第三人以与单位相同方式使用作品。
职务作品的创作人所创作的作品,是作为本职工作或者完成本单位的工作任务来进行的。公民创作的作品如果不属于本职工作或者工作任务,其创作的作品即使属于单位的业务范畴,也不是职务作品。如某护士长,其本职工作是从事护士及其管理工作,她在工作之余,整理、撰写了《护士长手册》,其作品虽与医院的业务有关,也不属于职务作品。这一点有别于职务发明创造、职务技术成果。因此,职务作品主要有两个要件构成:第一,作品的作者同单位之间有隶属关系;第二,作品必须是履行单位工作任务的结果。所谓单位工作任务,是指职工本职工作或者单位下达的书面或者口头任务,创作与本单位工作业务范围有关的作品。二者缺一不可。
职务作品与法人作品也是有区别的。法人作品,是指由法人或非法人单位主持,代表法人或非法人单位的意志创作,产生的责任由法人或非法人单位承担,并且由法人署名的作品。如在某大学学报上发表一篇文章,其署名为:某大学校长办公室,该作品应当为法人作品。如果署名为某大学校长办公室某某,该作品应当依据职务作品构成来确定,是属于职务作品还是个人作品。最高人民法院(1988) 民字第21 号“关于由别人代为起草而以个人名义发表的会议讲话作品其著作权(版权) 应为个人所有的批复”精神是,该案所争执作品的内容基本上反应了市政府的意志,文章内表明的数字为市统计局提供盖有市政府和统计局的公章,文章的落款也为临沂市人民政府,于是确定该文章为职务作品。可见,最高人民法院主要依据了作品的资料来源、责任承担归属等属于临沂市人民政府,从而认定该作品为职务作品。因此,职务作品的认定还应当考虑作品的素材、资料来源,作品所反映的意志,以及作品责任的承担等。
(三) 职务技术成果的情形与确认
职务技术成果是相对于非职务技术成果而言的。技术成果包括未申请专利的技术成果和申请专利未被批准的技术成果。技术成果和专利技术相比较,有自己的特点:第一,技术成果的范围十分广泛,它不受任何法定条款限定,也无需办理任何申请登记手续,也不论其属于工业生产上的发明,还是科学上的发现,等等,只要具备了成熟性技术的条件,几乎一切智力成果都可以成为技术成果;第二,技术成果主要是通过民法、合同法以及反不正当竞争法等来加以保护,其保护程度较低,侧重制止的是他人以不正当非法手段获取、使用某项技术成果;第三,技术成果不存在保护期,理论上说,该项技术成果在未公开之前,其权利一直存在,实际要受技术自身先进性的限制。技术成果未公开之前,部分可以成为技术秘密。这部分是与商业秘密交叉的;第四,技术成果可以同时归多个主体所有,不同于发明创造的专有性。职务技术成果依照合同法规定有三种情形:一是执行法人或者其他组织的工作任务所完成的技术成果;二是主要利用了法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。执行本单位的任务包括: (1) 在职人员承担本单位的(包括以本单位的名义申报而获得的) 科学研究和技术开发课题或者履行本岗位的职责; (2) 退休、离休、调动工作的人员在离开原单位一年内,继续承担原单位的科学研究和技术开发课题或者履行原岗位的职责。所称物质技术条件,是指单位提供的资金、设备、器材、未公开的技术情报和资料。三是利用本单位提供的物质技术条件,按照事先约定技术成果归单位的。但是,利用单位提供的物质技术条件,按照事先约定,返还资金或缴纳使用费的不在此限。
(四) 单位商业秘密的情形与确认
单位商业秘密通常有两种情形:一是由单位自己组织研制开发的商业秘密;二是单位以其他合法手段掌握的商业秘密,包括公私合营、自然人投资入股、兼并、受让等方式获得。
具体内容包括:第一,以非专利技术为主的技术信息。未申请专利的技术成果、未授予专利的技术成果和专利法规定的不授予专利权的技术成果均在其列。另外,还应包括生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能应用于实际的操作技巧、经验和试验数据、研究报告、计算机程序等等。第二,经营信息。指销售方法、客户名单、货源资料、投资计划、广告策略、管理经验、财务帐簿、价目表等。商业秘密范围广泛、表现形式多样,它是一种技术的和非技术的智力创造成果的综合,是一种特殊的知识产权。商业秘密的特征有如下几个方面:第一,不为公众所知悉;第二,权利人已采取了必要的保密措施予以保护,以上两点区别于发明创造,发明创造是以公开为条件才能获得专有权;第三,具有实用性,即能够制造或运 用到生产中去,并具有实际的或潜在的经济价值,能为权利人带来实际利益。商业秘密的以上诸特征,是它的基本特征,也是司法实践中判断某项信息能否成为依法保护的商业秘密的重要条件。
三、职务成果的侵权与保护
(一) 职务成果的侵权形式
职务成果类型不同,职务成果的侵权形式也存在着差异。为了便于区分,我们将对不同类型职务成果的侵权形式,进行分别讨论。
1、职务发明创造的侵权形式
根据我国专利法规定,侵犯专利权的行为有以下形式:未经专利权人同意,擅自制造他人专利产品;擅自使用、许诺销售、销售、进口他人专利产品和擅自使用他人专利方法;擅自使用、销售、进口根据他人专利方法直接获得的产品;以及假冒他人专利的行为。
职务发明创造的侵权行为,除上述第三人、第三人与职务发明创造完成人共同侵犯专利权的一般形式外,因其自身的特点,其侵权形式还包括以下几种:
第一、职务发明创造,被个人作为非职务发明创造申请专利并获得专利权的;
第二、申请专利、获得专利权,以及实施、许可与转让专利时,单位侵害完成职务成果人应该享有的人身权和部分财产权的。
2、职务作品的侵权形式
根据我国著作权法规定,作品的侵权形式有以下几种:未经著作权人许可,发表其作品的;将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的。没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;歪曲、篡改他人作品的;使用他人作品,未按规定支付报酬的。未经表演者许可,从现场直播其表演的;其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的。
职务作品的侵权形式,因其自身特点,除包括上述第三人、第三人与职务作品创作人、第三人与职务作品单位共同侵犯职务作品著作权行为外,还有以下几种:
第一、未经单位同意,作者擅自将自己创作的职务作品发表的;
第二、享有完全著作权的职务作品的作者,侵犯单位“优先使用权”的;
第三、单位侵犯职务作品作者合法权益的(如,作者的署名权;作者享有完全著作权的职务作品,单位限制其权利的行使;作者仅享有署名权的职务作品,作品完成两年后,单位在其业务范围内不使用,作者要求单位同意由第三人以与单位使用相同方式使用,单位无正当理由又拒绝的等等) ;
第四、第三人侵犯职务作品权利人的发表权、署名权、修改权等权利的。
3、职务技术成果的侵权形式。依据我国合同法及相关法律的规定,职务技术成果的侵权形式有:
第一、未经单位同意,成果完成人私自、擅自将职务技术成果申请专利的;
第二、未经单位同意,成果完成人私自、擅自将职务技术成果许可、转让的;
第三、单位在两年内不实施、许可或转让职务技术成果,又无正当理由拒绝该成果主要完成人在不变更职务技术成果权属前提下,自行实施、转让的;
第四、第三人或者第三人与成果完成人共同侵犯职务技术成果权利人合法权益的,包括侵害职务技术成果权利人人身权和财产权的。
4、单位商业秘密的侵权形式。根据我国反不正当竞争法规定,侵犯单位商业秘密的行为大致可分为:
第一、以盗窃、利诱、胁迫等其他不正当手段获取的单位商业秘密。该行为主体多为同行竞争对手;
第二、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的单位商业秘密。披露包括以口头或书面形式将保密信息告知他人;
第三、违反约定或者违反权利人有关保密的要求,披露、使用或允许他人使用所掌握的单位商业秘密。该类行为主体多为权利人的贸易伙伴和本单位职工,特别是掌握、知晓单位商业秘密的员工。对于贸易伙伴来说,他们是通过准备签订合同(缔约) 、签订合同过程中获得对方单位商业秘密,它们有权在合同规定的范围、期限内使用该单位商业秘密,但是,如果缔约失败、违背合同中关于保密条款的约定,或者在许可证合同终止后,为获取不当利益,擅自披露、使用了他人单位商业秘密,则构成侵权行为。对于单位员工而言,他们不仅在工作期间,而且在调动、离职、兼职、辞职、退休等情况下,都有义务遵守本单位的保密制度和有关规定,不得故意泄露本单位的商业秘密,否则也构成侵权;
第四、第三人明知或者应当知道前三项所列违法行为,获取、使用或者披露他人单位的商业秘密的。
(二) 职务成果保护现状与对策
通过“四五”普法教育和社会方方面面的努力,我国公民、单位的法律意识有了极大的提高,法制建设也有了长足的发展。我国目前的情况是,开始有人拿起法律武器维护自身知识产权权益,也有少数单位制定了一些职务成果保护的规章制度,甚至出现了不少的职务成果权益的纠纷。但是,大多数公民、单位的知识产权保护意识不够强,专门法的素质不高,职务成果保护知识不完备,成果转化观念缺乏与时俱进。针对这一现状,结合职务成果的特点,提出以下对策。
1、从加强法律意识向提高专门法素质转变,普及专门法知识,强化职务成果权利人的自我保护。职务成果的自我保护,是职务成果权利人合法权益得到保护的最基本也是最有效的保护方式。然而,我国职务成果权利人对自己合法权益的保护还处在很原始的阶段。很多职务成果权利人知道应当保护,但是不清楚自己有哪些权益受到法律保护,也不知道在自己合法权益受到侵害时应该如何寻求保护。同时,成果完成人更不清楚对自己完成的职务成果有哪些合法权益,如果实现,处于相对弱势的地位。因此,应当在进一步提高法律意识的基础上,进行专门法知识的普及,提高公民、单位的专门法素质,使之不仅有依法保护自身权益的意识,还有保护知识产权等权益的基本知识,加强职务成果权利人在内的维权能力。
2、充分运用现有法律制度保护本单位职务成果。我国在贯彻改革开放、建立和发展社会主义市场经济的进程中,十分重视知识产权的法制建设。与世界大多数实行知识产权制度的国家相比,中国建立知识产权法律体系虽然较晚,但对于知识产权的保护起步快、起点高,保护水平已接近国际水准。尤其是近几年,中国法院在通过司法程序保护知识产权方面已取得长足的进步。基本建立了以民法为保护原则,以专利法、著作法、商标法、反不正当竞争法,以及合同法、刑法为基本内容,以相关法规、制度为配套的知识产权法律体系。知识产权法律体系的建立,为作为知识产权重要组成部分的职务成果的保护提供了依据。因此,各单位应当充分运用现有的知识产权法律制度保护本单位职务成果。在侵权发生前,注意选择法律保护,把职务成果的保护同现有的专利权、著作权及商业秘密的保护结合起来。例如对职务技术成果的保护,单位在申请职务发明创造时,可以保留一部分作为技术秘密,这样一来,职务技术成果就可能既受专利法保护,又受反不正当竞争法保护,当订立合同许可或转让时,还受到合同法保护。当发生职务成果侵权时,权利人一经发现,应当积极主动地依法采取各种措施制止侵权的发生或继续,如申请禁止令、发律师函,向行政执法部门检举等,直至诉讼,挽回经济损失,保障自身权益。
3、通过订立人事、劳动合同,预防和避免一些职务成果纠纷的发生,加强职务成果的保护。单位和员工间可以在订立人事、劳动合同中,补充、完善一些职务成果归属的条款,事前确定双方在职务成果方面的权利与义务,尽可能地避免侵权纠纷的发生。在一些发达国家,雇主通常与雇员签订“一揽子权属条款”,合同中明确约定,雇主在雇用期间,一切发明创造,完成的职务成果(包括技术成果、软件开发等) 均属于雇主所有,没有任何情节区分。雇员放弃他对这些权利主张的代价是,他能得到雇主的高额奖励或晋升优势等。
4、通过管理的规范化、制度化,加强职务成果的防卫性保护。防卫性保护是指权利人采取一切合法有效的措施,将单位职务成果管理规范化、制度化,以预防他人发生侵权行为。例如,实行单位职务成果高级别、统一管理制度;所有科研从立项开始备案、跟踪建档制度;建立健全保密制度,特别是单位商业秘密,权利人无论从主题、计划的提出到实施研究等一系列过程,再到单位商业秘密的形成,都必须采取保密措施,以确保单位商业秘密的安全;建立健全职务成果所有有关合同订立审查、监督履行、终止备案制度,等等。
5、激励创造、保障权益,健全奖惩机制,建立职务成果的保护秩序。依据知识产权法律规定,结合单位性质,根据科研成果的实际情况,加大奖励力度,具体、明确和细化成果完成人的各项权利和义务,制定各类职务成果的奖惩制度。通过制度确定成果完成人的各项权利,通过制度激励员工的积极性和创造性,通过制度追究违章、侵权者的责任,建立一个良好的职务成果保护秩序。
6、强化职务成果的开发和利用,促进职务成果的良性循环。研发、管理和保护职务成果的全部意义在于发挥它的社会和经济价值。成果的束之高阁或得不到充分发挥,不仅是对人才、社会财富的极大浪费;而且因成果的投入得不到回报而失去下一步的动力和活力。同时,开发、利用职务成果,既可以发挥它的社会和经济价值,促进社会科学技术、文化的发展,还可以获得一定的经济效益,用于成果完成人的奖励、研究的再投入和职务成果的进一步开发,促进职务成果的良性循环。
注释:
[1 ]郑成思. 知识产权法[M] . 法律出版社,1997.
[2 ]卜再元. 知识产权保护理论与实务[M] . 人民交通出版社,1999.
[3 ]程永顺. 工业产权难点热点研究[M] . 人民法院出版社,1997.
[4 ]高德步. 产权与增长:论法律制度的效率[M] . 中国人民大学出版社,1997.
[5 ]彭万林主编. 民法学[M] . 中国政法大学出版社,1996.
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论处理专利侵权纠纷的法律效益
冯晓青 中国政法大学 教授
前段时间在《中国知识产权报》上看到这样一个案例：一杂技团与人签下合同，合作在公园进行高空摩托车表演，因节目难、新、奇，表演大受欢迎，观众如潮，杂技团短期内即获得可观的收入。不料，半路里杀出个程咬金，一艺术团以杂技团的表演器械侵犯其专利权为由将其告上了法院，并在起诉的同时申请法院采取了保全措施。专利侵权诉讼程序启动，演出自然停止。由于法院审理及时，原告采取了有效的措施，案件短期内即有了结果：法院审理认定，被告杂技团所用产品的技术特征未脱离原告专利权的保护范围，构成侵权。在法庭主持下，当事人双方达成和解协议，被告停止侵权，赔偿原告损失1万元，并承担诉讼费用。
在专利侵权诉讼中，短短的20多天就将一起案件审结并得以顺利执行，这在专利工作领域是相当难得的，对此我们不仅为法院在处理知识产权侵权问题上的认真态度和办事效率称颂，也为权利人以法律保护自己知识产权的胆略和策略鼓掌。然而，笔者在肯定难得一见的知识产权侵权案的“高效、圆满”的审理结果的同时，仍深深的感到可惜。
稍微看看有关资料，对当代知识产权保护情况有所了解后，我们不难得出这样的结论：在以美国为代表的知识产权保护水平较高的西方国家，权利人发现其知识产权被他人擅自使用、自己的合法权益受到侵害时，拿起法律武器保护自己，包括将对方告上法庭，往往是权利人的首选方案。但就绝大多数案件而言，其结果往往不象其他许多民事侵权案件一样，由法院判令被告“停止侵权，赔偿损失、消除影响”，而是采取双方皆大欢喜的庭外和解方式：原告(权利人)向被告)未经许可的知识产权使用人)发放权利使用许可证，被告向原告支付必要的知识产权使用费(当然，其中包括未经许可时的使用费)。这样，双方各得其所：权利人因使用人对其成果的使用而获得了可观的利益，其因专利权而应获得的经济权利得到了保证；使用人(被告)“没有”侵权，自然不用停止侵权，也不需向原告赔偿损失，只需支付和补偿应该付出的专利使用费，而且可以继续使用权利人的成果进行生产和经营，获取自己应得的收益。
回头想想上面的案例，尽管由于原告措施得当、法院审理及时而没有使案件久拖不决，案件获得了“令人满意”的结果，但就该案处理的法律效益而言，则是不敢言胜的。试想，如果艺术团和杂技团庭外和解，杂技团向原告补办权利使用许可证，并支付(包括补偿)权利使用费，那么原告的技术成果可以进一步得到实施，其因专利权而应获取的经济利益得到保障，大概远远不止该案中赔偿的区区1万元；被告在取得许可使用后则不仅不必背上侵权的恶名，不会使眼看到手的丰厚利润成为泡影，还可以以一定的许可费使为代价，堂而皇之地继续利用原告专利的许可使用权去获取更多的利润。
这里涉及到专利侵权纠纷处理的法律效益问题。根据法律效益原则，在专利法制工作中，有关工作人员不仅应运用法律武器，采取有力手段制止侵权，处罚违法犯罪分子，维护权利人和社会公众的合法权益，维护正常的市场秩序，而且应通过一定手段改变人们在专利事务上的行为、倾向，从而更有效地利用专利技术等社会资源，促进社会经济的发展和科技文化的进步。
专利侵权纠纷属于科技争议，纠纷产生后，必然使一部分科技成果和其他社会资源(如人才、资金)卷入争议中，不能进行正常的科技开发和生产经营，这对纠纷双方和社会都是不利的。因此，从效益角度上说，有关部门在处理专利侵权纠纷时，应尽量减少时间的投入和物质的消耗，使被卷入纠纷的科技资源和其他社会资源尽快转移到能创造效益的环境中去，而不应过分强调法治的惩罚性措施，甚至将其视为处理专利侵权纠纷的目的。
就侵权纠纷当事人而言，注重专利技术等知识产权保护和运用的策略和效益也是很重要的。权利人在面对侵权时用法律武器保护自己的合法权益当然是应该的，在我国目前的法制意识整体不高的情况下，还是应该积极倡导的。但是，用法律保护自己的合法权益并不等于一定要打官司，甚至一定要打赢官司，不宜将诉讼视为维权的首选方案。在专利诉讼中，因为专利技术成果本身的技术性和复杂性，人们认定专利侵权要比认定其他侵权行为难得多，加之审理过程中的一些特殊规定，专利侵权诉讼审理周期长、花费高的现象，不仅在我国，而且在世界范围内也是很普遍的。在我国专利诉讼实践中，专利权人为打专利官司耗费大量的精力，使专利技术的实施、科技成果的转化因此大受影响的报道，不时见诸报端，而诉讼的结果，大部分没有本案原告那么幸运，许多权利人获得的侵权赔偿费不及诉讼过程中消耗的往返差旅、调查取证、专家鉴定等费用。更有甚者，有的专利权人面对侵权行为砸锅卖铁、不顾一切地打官司，为了诉讼不仅没有进一步进行技术开发和升级，甚至耽误了许多专利实施和许可实施的机会，最后打赢了官司却耗尽了家财，自己的技术也因为新技术的出现而过时，失去了实施的价值，甚至有的专利侵权诉讼当事人明知要败诉，却为了争面子或不服气，而要将官司打到底，简直如同儿戏，丝毫谈不上依法保护自己权益的法律效益。
在西方国家，不仅在科研、生产、管理等方面讲求效益，效益观念也充分体现在处理专利侵权纠纷方面。专利权人面对侵权行为，比较重视诉讼之前的和解工作，权利人发现自己的权益被侵犯后，往往是找到侵权人进行交涉，提出自己的要求，而将诉讼作为最后的“底牌”；侵权人一般会很识时务地主动提出和解要求或回应权利人的和解方案，他们知道，“鸭子死了嘴硬”只会吃更大的亏。有资料统计，主要西方国家有80%的专利侵权案件是通过庭外和解、双方订立使用许可合同的方式解决的。如美国霍尼韦尔公司与理光相机生产商就自动对焦专利技术纠纷于1992年8月达成和解，理光支付约47亿元的专利使用费。即使进入侵权诉讼程序，双方当事人也比较重视和解，以免长时间的诉讼拖累自己的时间和精力，影响自己的技术更新和生产经营。
与外国当事人在处理专利侵权纠纷时讲求效益的做法相比，我们的知识产权管理部门、司法部门、专利纠纷当事人和广大社会公众可以受到多方面的启发。
第一，应明确知识产权法律保护的目的。依法处理知识产权侵权纠纷，惩治不法侵权人，包括在侵权判决时要求侵权人向权利人“停止侵权、赔偿损失、消除影响”，其目的是保护知识产权人的合法财产权利和人身权利，促进科学技术的发展和传播。法律制裁是手段而不是目的，是使破坏了的社会关系得到恢复的“矫枉过正”的强制手段，必将使一定的社会资源不能正常发挥作用。所以在维护知识产权人合法权益时，如果有其他可行的手段，应首先采用其他有利于社会资源发挥作用的手段，不应过分强调知识产权保护的司法手段。如前所述，专利侵权纠纷双方的和解就是使权利人的知识产权得到保护、专利成果发挥作用的合法有效手段。
第二，应讲求知识产权保护的效益。市场经济是效益经济，任何工作都应该讲究效益。不管是知识产权管理部门、司法部门还是社会公众，在处理知识产权事务时，如果不能使专利技术等智力成果发挥最大的效益，无论结果如何都是值得推敲的。在谈到知识产权保护的效益时，并非只强调经济效益，但只为打赢官司或让对方跟着“鱼死网破”而情愿赔钱受损，是极不明智甚至不道德的。据报道，我国目前的专利实施率不足三成，现有的不少专利因为种种原因，专利权人自己没有实施，也未能找到许可使用者，致使技术成果闲置而未能转化为现实的生产力，技术开发成本血本无归，更谈不上经济收益了。《中国知识产权报》就报道了一位拥有多项专利的新娘欲以1元钱出卖自己一项专利的故事，而这一专利先是某单位以18万元没购买到的。
第三，应努力营造多途径保护知识产权的社会环境。现在，无论是报刊、电台、电视台等新闻媒介还是有关部门负责人的谈话，在强调专利技术知识产权保护时，一般都只提到法律保护，注重对侵权行为的法律制裁，让人形成只有打击侵权才能保护权利的错觉，让人们很少了解处理知识产权事务方面的其他合法途径。这样，专利权人在面对侵权时，首先想到的合法有效手段就是诉讼，以打赢官司作为维护自己利益的唯一手段，为此甚至不惜代价。尽管其间存在与对方和解的良好时机，也因为没有重视而白白浪费。
出处:《律师世界》2001年第2期
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论商标法与保护消费者利益
冯晓青 中国政法大学 教授
关键词: 商标法/消费者利益/商品来源/识别性
内容提要: 保护消费者利益是商标立法中调整商标关系的一项基本准则。商标法之所以将保护消费者利益作为其重要目的，是因为商标与消费者具有特别密切的联系。商标法与保护消费者利益的关系可以从以下方面认识：商标识别商品来源的功能是保护消费者利益的客观基础、商标标示商品质量一致性对消费者利益具有增进作用、商标权保护是实现消费者利益的基本保障。
商标法中保护消费者利益的目的体现为商标立法中保护消费者利益的原则和具体规定。保护消费者利益也是商标立法中调整商标关系的一项基本准则。它也表现在商标法和实务中都不能损害消费者利益。商标立法中保护消费者利益的原则反映了我国社会主义的生产目的。我国的消费者是各行各业的劳动者，失去了消费者和消费需求，一切生产经营活动将会失去动力，商品销售无从谈起。因此，我国商标立法十分重视保护消费者利益。本文即拟对商标法保护消费者利益关系问题进行探讨，希望对商标法理论研究有所裨益。
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