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目录
一、在法言商，趋利避害—评张玉瑞《商业密秘•商业贿赂：法律风险与对策》
二、论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则
三、新闻事件：土家“掉渣儿”烧饼的命运
四、读者来信
五、维权也要依法
六、中国律师遭遇职业困境 律师权利应延伸
七、银行拒绝取证陷律师于两难
八、刘光明诉李大军及企业管理出版社侵犯著作权纠纷案述评
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在法言商，趋利避害
—评张玉瑞《商业密秘•商业贿赂：法律风险与对策》
王科峰
中国正从传统的农业社会向现代工商社会转型。而工商社会的一个重要现象是，高度、空前、大范围的商品、服务、资本、劳动力、信息、知识等流动、交换、交易，甚至人格和信用也在一定意义上参与其中。现实告诉人们，在这交流的大潮中，回出现“侵犯商业秘密”和“商业贿赂”两种旋涡。可以说，商业秘密是工商业者市场竞争的利器，而商业贿赂是自伤或伤人的暗器。正是在这种情势下，对“商业秘密”、“商业贿赂”等相关知识的学习和研究，显得越来越有实益。
市场经济条件下，市场主体的高度竞争不可避免。以法律的观点看，自由竞争的后果之一是不正竞争。为了规制、防范不正当竞争，我国也制订了反不正当竞争法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第八条和第十条分别商业贿赂、侵犯商业秘密列举为不正当竞争的两类情形。可见，商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为是具体的不正当竞争行为。这两种行为危害大，后果严重，对于市场交易主体来说，尤其需要警惕和防范。由是观之，中国社会科学院法学研究所知识产权研究中心张玉瑞研究员的新著《商业秘密•商业贿赂：法律风险与对策》，自有法源出处，且有很强的针对性。
张玉瑞研究员致力于商业秘密等的研究，是该领域的著名专家、学者，是我国商业秘密法专家起草小组的主要成员。其在本书中分两部分介绍这两大专题。该书横跨商业与法律两大领域，而在法律领域，有涉及竞争法、知识产权法、合同法、劳动法、行政法、刑法和诉讼法（仲裁法）等法律部门。从另一种角度看，它既有国内法的内容，又有国际法、外国法的内容。作者写作此书既体现了普及性、大众性，有体现出专业性和前沿性。该书理论性、实用性极强，值得进一步强调，无论对于商家、经营者，还是提供法律服务的专业人士、研究者等，都有重要参考价值。
法律本来是一门实践性学科。该书的一个重要特点（当然也是优点）就是立足实务。这可能与作者多年从事兼职律师办案有关。其为保护、管理商业秘密，防止、制止侵犯商业秘密，以及规避商业贿赂风险提供了实务操作指引。关于商业秘密，该书介绍了保护对象、构成条件、权利限制、管理以及侵权的判断、救济途径等知识。关于商业贿赂，该书介绍了中外反商业贿赂的规定、商业贿赂的违法、犯罪构成要件、介绍贿赂罪的构成、刑事责任等内容。既指出了是什么，又告诉怎么办。
该书的另一个重要特点是体例创新。表现在：一是选题新颖，把当前在经济、法律领域广受关注的、经常发生的两大主要不正当竞争行为集中展开讨论：二是篇目章节脉络分明清晰，层次分明，结构严谨，既有知识的介绍，又有案例的分析，还附有相关法律条文和其他规范性文件。
该书还有一个重要特点是可读性、趣味性强、信息量大。一般的法律著作，许多给人以“灰色的理论”感觉，有抽象性、逻辑性而缺乏形象生动性、经验性。而本书却一改该类书的风格，作者以中外视角、全球视野看待商业秘密的保护和商业贿赂的防范，以代表性的案例穿插其中，由浅入深，引人入胜，给读者留下思考和想象的空间。
当然，该书还有其他特点，限与篇幅，不在赘述。读者诸君如能亲自阅读欣赏，可能体会更多。
最后，想指出的是，商业秘密是正面的，是财富，是知识产权；商业贿赂是负面的，是违法、犯罪行为。而侵犯商业秘密和商业贿赂，却可归类对待，不是违法，就是犯罪，不可不防，不可不戒。利用、保护商业秘密，尊重、不侵犯他人的商业秘密，防止、远离商业贿赂，趋利避害，也可认为是本书的初衷，也可与经营者、专业服务者共勉。
2005年5月11日
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论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则
摘要： 网络虚拟财产是指存在于与现实具有隔离性的网络空间中、能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。虽然网络虚拟财产具有不同于传统类型财产的特点，但它仍然是一种特殊的物，接收物权法对它的规制。在网络虚拟财产的权利分配上，亦应确定归属于特定的所有者占有、使用、收益和处分。作为一种新兴的财产，我国法律目前还没有对这种财产作出具体规定，为了建立和完善网络虚拟财产及其权利的保护，我国应当在《物权法》中规定网络虚拟财产为物权客体，具有物的属性，并制定相应的物权规则。
关键字： 虚拟财产/物格/抽象格/物/动产
一、网络游戏中"武器装备"侵权纠纷引发的思考
（一）国内首例虚拟财产纠纷案
2003年9月8日，北京市朝阳区人民法院公开审理了国内首例有关虚拟财产争议的案件。该案的原告是游戏玩家李宏晨，被告是网络游戏运营商北京北极冰科技发展有限公司。从2001年开始，李宏晨花费了几千个小时的精力和上万元的现金，在一个名叫"红月"的游戏里积累和购买了各种虚拟"生化武器"几十种，这些装备使他一度在虚拟世界里所向披靡。但在2003年2月的一天，当他再次进入游戏时，却发现自己库里的所有武器装备都不翼而飞了，其中包括自己最心爱的3个头盔。1个战甲和2个毒药等物品。后经查证，在2月17号12时55分左右，这些装备莫名其妙地被一个叫SHUILIU0011的玩家盗走了，李宏晨找游戏运营商交涉，但该公司却拒绝将盗号者SHUILIU0011的真实资料交给李宏晨，于是李宏晨以游戏运营商侵犯了他的私人财产为由，将其告上了法庭，要求被告赔礼道歉、赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费1万元。
对于本案，学者有不同的看法。首先，关于网络游戏中的虚拟财产是否具有财产属性的问题，一种观点认为网络游戏中的"武器装备"是财产，因为这些"武器装备"是用货币买来的，包括从网络运营商处直接购买和通过购买卡在游戏中积累而间接购买；另一种观点认为，网络游戏中的"武器装备"就是一堆数据，不是财产。其次，关于虚拟财产的属性问题，一种观点认为虚拟财产是一种动产，属于物权客体的范畴；另一种观点认为虚拟财产是一种新型的知识产权客体类型。再次，关于虚拟财产的归属问题也有很大的分歧，一种观点认为游戏中的"武器装备"不具有独立性，作为网络游戏的一部分，网络游戏运营商拥有对"武器装备"的所有权；另一种观点认为，网络游戏中的"武器装备"是游戏玩家通过付出真金白银而得到的，游戏玩家应当拥有对"武器装备"的所有权。
（二）网络虚拟财产性质对民法提出的挑战
本案的争论无不涉及到一个重要的问题，这就是网络虚拟财产的根本属性问题，而这就是直接对传统民法构成了挑战。网络中的"武器装备"决不就是简单的一堆数字，它确实包含着社会必要劳动时间，也就是包含着价值和使用价值，那么它就具有物的属性。同样，网络本身也具有价值和使用价值，也必然地具有物的属性。那么，究竟应当怎样界定网络虚拟财产在民法上的性质，无疑是一个新的挑战。如果说网络游戏中的"武器装备"具有物的属性，那么盗窃这些武器装备就应当构成侵害财产权。那么，盗窃网络货币，是不是也构成侵害财产权？还有黑客攻击网站，是不是就应当认定为侵害财产或者侵入他人财产，承担侵权责任？这些问题都涉及到一个根本性的问题，这就是如何界定网络虚拟财产的民法属性。不解决这个根本性的问题，这一系列的问题就无法解决。
二、网络虚拟财产的物的属性
（一）网络虚拟财产的法律规制比较
对网络虚拟财产的性质，世界各国和地区无论是在立法还是判例上都有不同的做法，有的即使在同一国家内，法律也有不同的认定。
1．美国
早在1998年11月24日，美国加州高等法院就发布禁令，禁止三个Intel的离职员工发送抨击Intel的邮件。被告是Intel的离职员工，在遭到解雇后，从1996年12月到1998年9月先后5-7次发大量邮件给Intel的数万员工，抗议Intel对员工的不公正待遇和剥削。案件引起了激烈的辩论。被告宣称其拥有宪法所保障的权利，可以接触Intel的电子邮件系统，他寄发邮件的行为属于劳动争端中的合法行为；而原告则认为被告的行为结果是不清自来的大量邮件Spam。法官审理认为，Intel职工的电子邮件地址并没有对外公开，Intel的电子邮件系统也并非公共论坛，因此被告不具有宪法赋予的接触权利。虽然邮件内容属于劳动争端，但是寄送方式已构成非法侵入他人动产的侵权行为，因此颁发了禁令。可见，在Intel诉其离职员工案中，法官是把Intel员工电子信箱和Intel电子邮件系统当作动产加以保护的，可见，网络系统本身也构成财产，侵入该网络系统，就构成非法侵入动产。
美国另外一个判例则有所不同。在美国有"垃圾邮件大王"之称的华莱士（Wallace）是一家促销公司的所有人。他主持开发了电子邮件快速发送软件，并向很多ISP的用户散发过商业广告性质的电子邮件，而且有时盗用ISP的名义（通过改变回邮地址即可），造成用户抱怨不已。美国大脚公司（BigfootPartnersLtd．）和大地连线公司（Earth-linkNetworkInc．）分别在纽约联邦法院和加州洛杉矶高等法院对华莱士提起诉讼。法院审理后，纽约联邦法院做出裁决，要求华莱士将大脚公司及其客户的电子邮件地址从他的网络中清除，如果华莱士或其代理人再向大脚公司的用户散发垃圾电子邮件或盗用该公司的名义发出这类邮件，华莱士及其代理人每天将要缴纳一万美元的罚金；同时，洛杉肥高等法院也做出了判决，禁止华莱士向大地连线公司的用户发送任何垃圾邮件，华莱士向受害用户书面道歉，保证如再有类似行为发生，将会被判罚一百万美元。 [1]而洛杉矶高等法院的判决根据是有关禁止非法穿越私人领地的法律，也就是说，洛杉肌高等法院把电子信箱和电子邮件系统当作了私人领地来保护。
从上面两个判例可以看出，无论是将网络虚拟财产认定为动产还是认定为私人领地，美国法院都是把电子信箱及电子邮件系统作为传统的"物"来保护的。这是在现有法律没有规定的情况下，由法官通过解释相关法律、扩展现有法律的适用范围的办法来解决问题的。
2．韩国
韩国的网络游戏发展比较早，也比较快。在韩国，法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。可见，韩国把网络虚拟财产等同于一种"电子货币"，当然具有物的属性。
3．我国台湾
在我国台湾地区，虽然民法学界对网络虚拟财产的性质还有很大的争议，但是刑事立法的成功做法却可以提供借鉴。从台湾最近一次"刑法"修正来看，在刑事立法上对网络虚拟财产性质的认定，经历过一个变化的过程。台湾"刑法"在2002年底最新修订，但是无论修订前后的"刑法"，都在第220条第3项中规定："称电磁记录，指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录，而供电脑处理之用者。"根据台湾"刑法"规定，电磁记录属于"以文书论"的范畴，具有某种物的属性。因此，网络游戏中的虚拟"宝物"、电子信箱、OICQ号码等等都是电磁记录。 [2]也就是说，不论用户所看到的是"宝剑"、"盔甲"或是电子储备箱（包括收件箱、发件箱、垃圾箱、草稿箱等），法律上把它们全部都定位为电磁记录，而非实际上看到的或得到的财产。所以，关于网络虚拟财产的性质问题就转为对电磁记录性质的认定上。
关于电磁记录的性质问题，2002年底我国台湾地区通过的"刑法修正案"中，将原来的第323条修正为："电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论。" [3]而原来的条文（实际上也是被修正过的条文，此次修正属于将该条文改回原来的规定）的内容是："电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之犯罪，以动产论。"从台湾地区的刑法修正案可以看出，台湾地区的立法对电磁记录的态度经历了三个阶段：非动产--动产--非动产，最后的落脚点仍然是"非动产"。所以，现在台湾"刑法"并不是把电磁记录认定为动产，而是增订了电磁记录的单独保护罪名。台湾地区刑法修正案增订的第359条规定："无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备置电磁记录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科20万元以下罚金。"台湾地区普遍认为，这一条规定的"电磁记录"，包括所有虚拟世界的账号、点数等网络虚拟财产。
4．我国香港
在网络虚拟财产的性质认定和立法保护上，香港地区较为落后，在理论界和实务界都存在两种不同的看法：一种看法认为网络虚拟财产是一种权益，对网络游戏中的武器及金钱利益的使用可视为一种权益。另一种看法认为香港缺乏对网络虚拟财产的法律保护机制。网络虚拟财产是电子数据，按照香港法例的规定不算是财产，即便是在用户眼中这些网络虚拟财产很值钱，在法律上却很难对其加以保护。
（二）网络虚拟财产的属性
我国民法也没有对网络虚拟财产的民法属性做出规定。在理论界，对此问题颇有争议。我们认为，网络虚拟财产在民法属性上的理论构建，有以下三种选择：第一种是在现有财产法体系内，通过拓宽现有财产体系的空间，从而为网络虚拟财产找到一个落脚点，把网络虚拟财产作为知识产权客体，并对其采取知识产权的保护方式； [4]第二种是在现有财产法体系内，把网络虚拟财产作为物权客体， [5]并对其采取知识产权的保护方式； [6]第三种是突破现有财产法体系，把网络虚拟财产定义为一种新型的财产类型，按照物权法的规则对其加以规制。
我们认为，界定网络虚拟财产的法律属性，应当针对全部的网络虚拟财产，而不仅仅是研究网络游戏的武器、电子邮箱等个别的网络内容。对此，我们提出以下意见：
1．网络虚拟财产不是知识产权客体
我们认为，认定网络虚拟财产是知识产权客体的观点并不正确。把网络虚拟财产作为一种知识产权客体的主要理论依据，就是网络虚拟财产和知识产权对象的"知识"都具有无形性。知识产权是一种民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称， [7]主要包括著作权、专利权和商标权。首先，很显然，网络虚拟财产不是一种工商业标记，不属于商标权的范畴。其次，如果说网络虚拟财产是一种知识产权的对象，它只能属于一种创造性智力成果。在这样的前提下，面临两种选择：一是网络虚拟财产属于著作权和专利权的范畴；二是网络虚拟财产是一种新型的创造性智力成果。一方面，通过把网络虚拟财产与作品和专利相对比，就会发现网络虚拟财产既非作品也非专利。 [8]作品是在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果， [9]是思想和情感的表现，而无论是OICQ号码、电子信箱还是网络游戏中的"武器"以及网络本身，都不是思想和情感的表现，也不体现用户（玩家）、网络所有人的独创性。如网络游戏中的"武器"，它首先是被游戏开发商创造出来的，玩家只是在游戏过程中通过一定的方式获取并使用的，其他玩家也都有获取的可能性，当然不是玩家的作品。又如电子信箱，虽然电子邮件可以认定是用户的私人信函，并且有时信件内容也可能涉及到作品，但是，电子邮件并不等于电子信箱，电子信箱本身并不是用户的作品。另一方面，网络虚拟财产更不是专利，从特征上看，专利具有技术性和垄断性，专利本身是一种技术信息，通过法律的形式来保护其在一定期间内的垄断权，但是网络虚拟财产并不是一种具有商业性质的技术信息，网络游戏中的网络虚拟财产不能为玩家所垄断占有，电子信箱、OICQ号码更不能为某个用户所垄断占有，所以网络虚拟财产不是专利权的对象。再次，那么网络虚拟财产是不是一种不同于专利和作品之外的创造性智力成果呢？答案也应该是否定的。上文已经介绍过，网络虚拟财产并不能体现出用户（玩家）以及网络所有人的创造性， [10]当然也就不是什么"创造性"智力成果。所以，网络虚拟财产的属性是知识产权客体的说法是不恰当的。
2．也不宜把网络虚拟财产作为一种新的财产类型
把网络虚拟财产认定为一种新型的财产类型也不恰当，原因如下：首先，这种说法夸大了网络虚拟财产的独特性。因为虽然网络虚拟财产具有与现实财产不同的特征，这种不同并没有达到与现实之间割裂的程度，网络虚拟财产既具有同知识产权客体在"无形性"上的相似性，又具有同传统的物在保护方式上的趋同性。其次，这种说法增加了在技术上对网络虚拟财产进行保护的难度。因为要确立网络虚拟财产为一种新型的财产类型，在理论和立法上都需要制定一套完整而周全的保护机制，这样会增加网络虚拟财产相关立法的难度。
3．网络虚拟财产的性质应当是一种特殊的物
我们认为，把网络虚拟财产确认为一种特殊的物是最为准确的。在法律上，对网络虚拟财产享有的权利应当是一种物权，因此网络虚拟财产的性质就是特殊物。虽然传统的物权理论认为物权的客体应占有一定的空间并有形的存在，应当具有有形性和独立性的特征，但是随着社会经济和现代科学技术的发展，物的范围早已不限制在有形、有体的范围内，只要具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性，都可以认定为物。现代各国的立法确认空间为物，便是物的概念扩张的结果。由此可见，物的概念的扩张是社会经济和科技发展的产物，是一个不断变动的过程，只要不危及物权体系和物的体系的基本理念，对其中的个别部分的修补都在允许的范围之内。所以，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的"物"。
那么，网络虚拟财产是否具有上述属性呢？我们的意见是肯定的。
第一，网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性。无论是虚拟的网络，还是存在于网络的其他虚拟财产，我们都可以对其进行排他性的支配和管理，如网络运营商可以限定对象、限定时间地开放网络，可以对网络上的行为进行管理，另外，对网络服务商服务器上的电子数据，我们可以凭借现有的计算机技术通过各种方式对其增加、修改、删除，同时网络高手也可以凭借自己的"黑客"技术来修改网络运营商服务器上的电子数据。从另外一个角度来看，网络用户也可以通过对自己的账号设置密码来防止他人对自己的资料进行修改、增删，也可以通过一定的程序具体操作网络虚拟财产，比如可以对OICQ号码进行买卖、使用、消费等等。
第二，网络虚拟财产与物都具有独立的经济价值。网络虚拟财产主要是网络运营商通过金钱和劳动的付出取得的，如网络运营商投资开发网络、提供电子邮件系统服务、游戏商开发游戏等等，都需要付出大量的金钱和劳动，这些金钱的支付和劳动的付出，使网络虚拟财产具有财产性，当网络虚拟财产同现实中的货币价值挂上钩时，其经济价值就突显了出来，所以从网络虚拟财产的获得方式上看，网络虚拟财产确实具有独立的经济价值。
第三，网络虚拟财产的存在需要一定的空间，这是与传统的物在存在方式上的相似性。传统的物一般指的是有体物，需要一定的空间。网络虚拟财产的存在虽然不如传统的动产和不动产那样需要现实的空间，但是其存在也需要另外一种形式的空间。从物理上来说，网络虚拟财产作为电子数据需要一定的磁盘空间，这些空间是实实在在的空间；从表现形式上来看，需要一定的网络虚拟空间，如电子信箱需要一定的存放空间、网络游戏的人物需要活动空间，武器装备需要存放空间等，这些空间虽然不同于现实的空间，但是在某些程度上也具有相似性。这些相似性为网络虚拟财产和现实中的物在使用方式和保护方式上的共性奠定了基础。
（三）基本结论
通过上述考察，我们发现网络虚拟财产与民法的物之间在基本属性上是相同的，所以，在法理上认识网络虚拟财产，应当把网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定，同时综合采用其他保护方式，对虚拟财产进行法律保护。
三、网络虚拟财产的概念及其类型
（一）网络虚拟财产的概念
1．网络虚拟财产的词源意义
在汉语词典中，"虚拟"一词有两种含义：其一是"不符合或不一定符合事实的、假设的"；其二是"虚构"。所以，按照汉语词典的理解，"虚拟"的东西，只存在于人类的假设或假想中（即思想中，或语言、文字的含义中），而在客观的物质世界中是不存在的，网络虚拟财产也就可以理解为"虚构的、不是实际存在的财产"。
在翻译中，很多人常常把"虚拟"对应为英语中的"virtual"。实际上，根据《TheOxfordDictionary》的解释，"virtual"有两层意思：其一：虽然不是真的；其二：但因表现或效果如同真的而可视为（或可充当）真的。前一层是从属的（衬托），后一层才是主要的（结论）。以前译作"虚"，是仅仅译出从属的意思（不是真的），却丢掉了这个单词的主要意义（即表现如同真的） [11]。所以，译文可以把网络虚拟财产理解为"非真，但如同真的财产"。
2．网络虚拟财产的概念剖析
对于网络虚拟财产，不应当仅仅从对"虚拟"一词的某一个方面的理解出发去确定它的具体含义，而应当在结合和借鉴"虚拟"一词多个方面含义的基础上，对网络虚拟财产的含义做出符合时代意义的阐释。我们认为，对网络虚拟财产的概念可以从以下几个方面来理解：
第一，网络虚拟财产是虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录。 [12]计算机、计算机之间传递数据的各种连线以及运营于网络的各种软件共同营造了一个虚拟的网络世界，这个虚拟的网络本身就是一种虚拟财产，如黑客对网站的攻击造成网站的访问障碍，就是对权利人虚拟财产权的一种侵害。从外延上来讲，虚拟财产包含虚拟网络，又不限于虚拟网络，也包括存在于虚拟网络上的具有财产性的电磁记录。电子信箱、OICQ号码、网络游戏中的"武器装备"等，都是一种以电磁记录的形式存在于网络的虚拟财产，它们以网络为载体，存在于网络上，但又不同于网络本身，从类型上来看，它们是一种区别于网络本身的一种虚拟财产。
第二，网络虚拟财产是现实世界中人类劳动和财富的异化，这种异化主要特征是数字化。虚拟财产的一个本质特征就是数字化，无论是网络本身，还是网络游戏中的高级"武器装备"、"稀世珍宝"，还是一些论坛上的分值很高 [13]的高级账户，它们在本质上都是存在于服务器上的由0和1组成的二进制数据。但是这些数据并不仅仅是单纯的数据，在它们身上凝聚着网络运营商和网络用户的劳动，消耗着网络运营商和网络用户的金钱。比如说在北大"一塌糊涂"论坛 [14]上拥有一个很高生命力值的账号，一般都要花费很多的时间在论坛上挂着，并且要发大量的回复率很高的贴子。在论坛上挂着就要支付相当的电话费或上网费，发贴同样也是一种劳动，尤其是发表一些原创性的帖子更是一种艰辛的劳动过程；对于网络游戏而言，不但游戏开发商研发网络游戏中的"武器装备"需要消耗大量的人力。物力和财力，而且游戏玩家要想使用这些"武器装备"也要经过不断的斗智斗勇的拼杀或者直接购买。登陆、利用网络更是如此，无论通过何种方式，都需要缴付一定的金钱，世界上没有免费的午餐，更没有免费的网络，因为网络本身作为一种虚拟财产，如果利用它，就必须付出对价。可见，虽然虚拟财产在本质上是存在于服务器上的二进制数据，但是运营商和用户的劳动和金钱的付出，无庸置疑地赋予了它们以财产的属性。
第三，网络虚拟财产在价值上能够用现有的度量标准来衡量。网络虚拟财产虽然在使用上与现实世界具有一定的隔离性，即只能在虚拟世界中才能够体现其使用价值，但是，由于网络虚拟财产体现了人类劳动和金钱的付出，所以其价值也可以用现有的度量标准来衡量。比如，网站作为一种信息的平台，有自己的价值，但是对网站的估价中，除了要对存于其中的知识产权等估价外，自然还包含对存于其中的虚拟财产的价值进行衡量。再如，现在的很多电子信箱都是收费信箱，特别是提供的服务比较好的信箱更是如此，如SINA（新浪）的电子邮箱就分了好几种收费标准，不同的收费标准提供了不同内容和水平的服务。在这些服务商的系统上注册的信箱需要用户通过支付金钱购买后才可以使用，而这些信箱的价值显然就包含用户购买信箱所支付的金钱，当然又不限于支付的金钱数额，因为用户使用其所注册的电子信箱，还需要支付上网费等其他费用，否则便不可能使用其信箱。如果他人向这些信箱发送垃圾邮件妨碍了用户的使用，垃圾邮件发送者应当赔偿因其发送垃圾邮件而给用户造成的损失，具体赔偿数额在网络发展比较早的国家已经有所规定。如美国弗吉尼亚州通过的《电脑刑法》修正案，对不经允许向他人发送垃圾邮件的行为做出了如下惩罚规定：因为大量电子邮件的传输而遭受损害的电子信箱用户和ISP，可以在律师费和实际损失、每封邮件10美元或每天2．5万美元三者择其一而请求赔偿。
综上所述，网络虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在干网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。
（二）网络虚拟财产的权利客体地位
民法上，有两种不同的存在形式，其一是人，其二是物，人是权利的主体，支配着除了人以外的其他的任何物。对于人，法律赋予其人格，构建了人格权法制度，以保护人的做人的资格。对于物，则是以物权制度为基础，保障人对于物的支配权利，同时限制人对有生命的物的支配权的滥用。
但是，网络虚拟财产作为一种新兴的财产，具有不同于现有的财产类型的不同特点，这就向民法学界提出了一个难题：网络虚拟财产应当如何定位？
在对动物的法律保护的讨论中，我们借鉴人格概念的发展轨迹，首次提出了物格的概念，并把网络虚拟财产归入了物格中的抽象格。 [15]我们认为，就像人有人格一样，物也有物相。法律规定物分为不同的物格，根据物的不同物格来确定其在法律上的不同地位，确定人对其不同的支配力，从而确定不同的法律保护方法。建立物格制度，就是将所有的民法上的物，分为三个格：生命物格，包括人体器官、组织，动物尤其是野生动物和宠物，植物尤其是珍稀植物，为第一格；抽象物格，包括网络空间和货币、有价证券、航道、频道等，为第二格；一般物格，包括其他一般物，为第三格。 [16]
把网络虚拟财产和有价证券、航道、频道等特殊物都归人物格的第二格即抽象物格，这样一种新型的物的分类方法，较好地解决了网络虚拟财产的权利客体定位，具有以下意义：
1．把网络虚拟财产归人物格的抽象物格，顺应了物权法的发展趋势。传统意义上的物，主要是指有体物，而无体物一般不能作为物权的客体，但是，随着经济和科技的发展，出现了很多新兴的财产，这些新兴的财产由于没有法律的保护规定而成为法律的"弃儿"，而抽象物格概念的提出，则解决了这个问题，抽象物格扩充了传统的物的外延，把网络虚拟财产名正言顺地纳入了物的范畴，解决了对网络虚拟财产予以物权法保护这个症结。
2．抽象物格准确反映出了网络虚拟财产的特性，是对网络虚拟财产的客观界定和准确描述。在抽象物格的概念没有出现之前，学界用语中经常提到"无形财产"的概念，但是，关于"无形财产"的概念，由于学界对"无形"的理解不同，其内涵很模糊，外延也不确定。根据学者的总结，"无形财产"在实际运用中常代表三种不同的含义：（1）无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体。（2）无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而做出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为"无形物"或"无形财产"。如德国在不承认传统的"无形物"前提下，将知识产品从客体角度视为"狭义的无形物"。（3）无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利都称之为"无形财产"，知识产权仅是其中一种"无形财产" [17]。在上述第（1）、（2）两种含义下，网络虚拟财产当然不同于无形财产，因为无论是电、热、光等无形物还是知识产权等权利，虽然在存在上是无形的，但是，形态上的"无形"并不等于"虚拟"，无形的电、光、热和无形的权利却是实实在在地存在着的，并不具有"虚拟性"和与现实世界的隔离性。仅仅在第（3）种意义下，可以把网络虚拟财产归入无形财产的范畴。 [18]这样做，显得比较混乱，也容易引起误解，而采用抽象物格的提法，把网络虚拟财产归人抽象物格，不但用语准确，而且避免了相互之间的混淆。
（三）网络虚拟财产的类型
有人认为，网络虚拟财产仅仅存在于网络游戏中，认为网络虚拟财产是网民、游戏玩家在网络游戏中的账号（ID）及积累的"货币"、"装备"、"宠物"等"财产" [19]。我们认为这种看法限制了网络虚拟财产概念的外延，很多存在于网络游戏之外的"财产"便被排挤出了网络虚拟财产的行列，如OICQ号码等就不能归入网络虚拟财产的范畴，其结果也就不利于对网络虚拟财产的全面保护。所以，网络虚拟财产包括网络游戏中的"财产"，又不限于网络游戏中的财产。
我们认为，网络虚拟财产可以分为以下两大类型：其一是虚拟网络本身；其二是存在于网络上的虚拟财产。虚拟网络本身是一种重要的虚拟财产。第二种类型的虚拟财产又可以分为以下三种形式：第一种为网络游戏中的网络虚拟财产。这包括网络游戏中的账号（ID）及积累的"货币"、"装备"、"宠物"等"财产"。第二种为虚拟社区中的网络虚拟财产。这包括网络虚拟社区中的帐号、货币、积分、用户级别等。第三种为其他存于网络的虚拟财产。这包括OICQ号码、电子信箱及其他网络虚拟财产等，第三类是一个包容性、兜底类型，只要非虚拟网络本身，也不属于上述两种形式的虚拟财产以外的网络虚拟财产，均可以归属于第三类。
需要特别强调的是，网络虚拟财产并不等同干网络中的财产。网络中的财产类型有很多，如网页中的著作权、商标权等，而网络虚拟财产如上所述，包含两种类型，第二种类型的虚拟财产属于网络中的财产，而第一种类型的虚拟财产--网络本身则不同于网络中的财产，所以，网络中的财产和网络虚拟财产既有重合之处，又有所不同。
当然，网络虚拟财产是一个开放的、不断发展的概念，随着网络技术的发展，网络虚拟财产的外延会不断地丰富和增加。
四、网络虚拟财产的物权法规则
随着网络世界的发展，网络虚拟财产的法律确认和法律保护等问题越来越突现出来，关于网络虚拟财产的争议非常之多，单就网络游戏中的网络虚拟财产案件，据不完全统计，从2002年1月到2004年3月，全国有案可查的就有300多起。
从世界范围看，在立法和司法上承认网络虚拟财产已经成为一种必然。例如，网络发达的韩国在立法和司法方面均明确承认网络虚拟财产的价值，我国台湾、香港等地区均已出台了相关法律，并且已经出现了侵犯网络虚拟财产刑事判决的先例。
我国目前正在制定物权法，应当借此机会，完成网络虚拟财产的立法。尽管根据我国《民法通则》第75条规定，我国法律对公民、法人财产的规定包括有形财产和无形财产 [20]，网络虚拟财产应当包含在上述财产的范围之内，但是，法律还缺少对网络虚拟财产的具体规定。在网络虚拟财产的物权法立法规定中，应当着重解决以下三个方面的问题：
（一）网络虚拟财产的归属规则
在网络虚拟财产的归属权上，无论是学术界还是实务界意见分歧都很大，总结起来，主要有两种观点：一种认为网络虚拟财产应当归用户所有，如OICQ号码应当归用户所有，网络游戏中的"武器装备"等应当归玩家（用户）所有。韩国已经有了相关立法明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。 [21]服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网财的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。另一种观点认为，网络虚拟财产应当归属于网络服务运营商，即无论是网络游戏中的"武器装备"还是电子信箱、OICQ号码等，都归网络服务提供商（ICP）所有，而玩家（用户）仅仅享有对网络虚拟财产的使用权。 [22]
我们赞同后一种观点，认为把网络虚拟财产归属于网络运营服务商（ICP）较为合适，这样可以更加有利于平衡用户和网络服务运营商之间的利益。原因如下：
1．从用户和网络服务运营商之间的关系来看，他们之间是一种双方自愿的合同关系，双方的行为受电子合同的约束，网络服务运营商的义务就是按照合同的约定提供网络服务，如电子信箱服务、网络游戏服务等，而用户就是在享受服务的同时，按照合同的约定遵守相关的义务。无论是虚拟网络本身，还是电子信箱、OICQ号码等网络虚拟财产都归网络运营商所有，客户拥有的不是所有权，而是使用权，相对于网络运营商的是一种服务的义务，运营商利用这些网络虚拟财产向用户提供服务，用户使用这些网络虚拟财产的过程，也是运营商提供服务的过程。用户的电子信箱因为网络运营商的原因被盗后请求恢复，或者网络游戏中的网络虚拟财产丢失后请求运营商返还等，其实质上是用户要求运营商继续提供同等"程度"或"级别"的服务，并不是在行使自己的所有权。
2．网络虚拟财产是网络运营商提供的服务内容的一部分，是运营商提供服务的一种工具和手段，用户仅仅是按照合同的约定享受运营商提供的服务，并在享受这种服务的过程中使用这些网络虚拟财产，并不拥有对网络虚拟财产的所有权。就第一类虚拟财产--虚拟网络本身来说，这种表现尤为明显，因为虚拟的网络不可能归一个个分散的网络用户所有，而只能归网络运营商所有。另外一个争议比较大的例子是网络游戏中的虚拟财产，网络游戏中的网络虚拟财产是由玩家在游戏中取得的，但是其取得的方式和状态由游戏的规则所确定，属于游戏内容的一部分，所以，网络游戏中的"武器装备"等网络虚拟财产作为网络游戏不可分割的一部分，当然归网络游戏运营商所有。用户所拥有的仅仅是对"武器装备"等网络虚拟财产的使用权。我国台湾地区为了解决游戏运营中虚拟财产的问题，已经有人拟定了《线上游戏服务定型化契约模板草案》作为游戏服务商的参考文本。该文本对游戏中的网络虚拟财产作了规定：在本游戏中所有的电磁记录均属服务商所有。但游戏服务商需保障玩家相关游戏历程电磁记录完整不受他人侵害，并负有在一定期间内保存相关游戏电磁记录的义务，且于玩家因游戏与第三人涉讼时，向司法机关提供诉讼所需之电磁记录。但是，该文本对相关电磁记录的内容和保管期限以及游戏管理规则并没有规定，我们认为应由各游戏运营商根据游戏运营特点和玩家的要求，平等协商后制定。
即便是通过离线交易所获得的网络虚拟财产，或者通过购买点数所获得的网络虚拟财产，以及新近出现的随时可以兑换为现实财产的网络虚拟财产，玩家所交易的客体也仅仅是网络虚拟财产的使用权，其所有权仍归游戏服务提供者。
3．用户付出的金钱或劳动并不能成为其拥有网络虚拟财产所有权的充分理由。认为用户对网络虚拟财产拥有所有权的一个重要理由就是用户付出了金钱或劳动，金钱和劳动的付出是用户取得网络虚拟财产所有权的一个正当的理由。我们认为这种看法并不恰当：
其一，用户金钱的付出换取仅仅是网络虚拟财产的在一定期限内的使用权，或者理解为用户租用运营商网络虚拟财产的租金。一个很容易理解的例子就是虚拟的网络本身，并不能因为用户登陆网络，浏览网站就获得其中的虚拟财产，用户付出的金钱仅仅是使用网络运营商所拥有的虚拟财产的对价，付出的劳动也是享受服务、使用虚拟财产的必要手段，如在虚拟社区中通过发帖子、抓盗贼获得较高级别的帐号等，这也正是网络用户的乐趣所在。很多电子信箱也是如此，现在很多电子信箱的获得都需要用户交纳一定的费用。也就是说，用户交纳一定数量的金钱所得到的是电子邮箱的使用权。在付费的这个期间里，用户并未取得邮箱的所有权，也没有取得被动存储区的所有权，用户换取的仅仅是网络公司的网络服务和一定的被动储存空间的使用权，而所有权仍由运营商保留。
其二，运营商与用户之间是服务的提供者与接受者的关系，用户在网络运营商所创造的虚拟世界中的行为就是享受服务的过程。如网络用户登陆网络，在网上冲浪就是网络用户在享受网络服务的过程，玩家在网络游戏中厮杀滚打、斗智斗勇本身就是享受游戏服务商提供的游戏服务的过程，这个过程虽然也有脑力和体力的付出，但是，正如在篮球运动中也需要脑力和体力的付出一样，这些付出是享受游戏的乐趣所必需的，所以，这些付出本身并不算劳动。有人把玩家在网络游戏中的享受的这个过程说成是"游戏劳动"，这种说法本身就是不恰当的。有一点要说明的是，这些脑力和体力的付出并不是没有任何意义，就拿网络游戏来说，游戏玩家通过这些付出可以得到更多的"武器装备"、更高的生命力值，而这些恰恰是玩家享受更好更高层次的游戏服务所必需的。另外，玩家所在乎的是在使用这些"武器装备"的过程中的快感和乐趣，也就是享受游戏服务的快感和乐趣，只要运营商能够继续提供服务并不阻碍玩家用自己所使用的网络虚拟财产进行交易，让玩家拥有网络虚拟财产的所有权并没有什么意义。
4．确认所有权归网络运营商而不是归用户，能够更好地平衡用户和网络运营服务商之间的利益。就第一种虚拟财产--虚拟的网络本身来说，其所有权归网络运营商的观点，学界几乎没有争议，争议较大的是第二类网络虚拟财产的权利归属。这一类网络虚拟财产在本质上仅仅是存储在网络运营商服务器上的电子数据，如果网络游戏运营停止，那么这些以电子数据形式存在的网络虚拟财产对用户来说也就没有任何意义，如果这些网络虚拟财产归用户所有，网络运营商就可能采取以下两种措施来处理存储在自己服务器上网络虚拟财产：一是把这些（数据）虚拟财产原封不动地保存在自己的服务器上；二是服务商不再保存这些数据，而是让玩家把这些数据（虚拟财产）复制到玩家自己的介质（如电脑硬盘）上。但是，无论采用何种处理方式，对双方都没有任何现实意义。相反，如果网络运营商享有对数据（虚拟财产）拥有所有权，而网络用户可以根据合同的约定拥有使用权，约定的使用权优先于网络游戏服务商的所有权，游戏服务商负有保证玩家能够正常使用其在虚拟世界中的各种虚拟财产的义务。只要网络运营商妨碍了网络对其在虚拟世界中虚拟财产的使用，网络用户就可以要求网络运营商承担责任，赔偿损失。这种做法也有利于保护玩家的利益。
5．如果将网络虚拟财产归属于网络用户所有，则会产生一系列的复杂问题：其一，对于虚拟的网络本身来说，如果把其所有权归属于网络用户，网络运营商所投入的开发和运营费用将不能得到回报，网络运营商的利益将会得不到保护，同时，在目前的条件下，虚拟网络的运营又不能靠所有网络用户共同投资、共同管理，这种做法带来的不仅是投资上的混乱，更多的是管理上的混乱，必然会对新型的网络业以毁灭性的打击。其二，对于网络游戏而言，一旦游戏投入市场，则游戏服务商就不能停止该游戏的运行。因为一旦游戏投入市场，就会有玩家参与游戏，也就会有网络虚拟财产的产生。但是，由于这些网络虚拟财产是归玩家所有，所以，只要网络游戏运营商停止运营游戏，即使是正常的终止游戏，也必须保存这些毫无意义的网络虚拟财产，否则就会造成对玩家利益的侵害。其三，对电子信箱而言，若电子信箱的所有权归用户所有，那么，相应的网络运营商的硬盘上用来存储用户邮件和其他信息的被动存储区 [23]也就归用户所有，如此以来，纵然用户长期甚至是永久不用这个邮箱，该邮箱账号与被动存储区也都归用户所有，运营商不能冻结、删除用户的账号， [24]也不能收回供用户使用的被动存储区，这样就会造成资源的极大浪费。同时，还造成另外一个滑稽的结果：运营商所有的磁盘被所有用户所按份共有，这会造成很多问题，显然也是不符合实际的。
（二）网络虚拟财产的利用规则
网络虚拟财产虽然有自己的特殊性，但是，作为一种物，其所有权也分为占有、使用、收益和处分的权能。对网络虚拟财产的利用的特殊性，主要体现在以下几个方面：
1．网络虚拟财产的占有的双重性，这是因为，除了虚拟的网络本身完全由网络运营商占有控制以外，无论是OICQ号码、电子信箱，还是网络游戏中的武器装备，它们都存在于网络运营商搭建的平台中，运营商控制和管理着这些财产，同时用户又可以通过自己的账号和密码去实际地操作和控制这些网络虚拟财产，所以说，网络虚拟财产的占有既有网络运营商的占有，又有网络用户的占有，具有双重性。
2．网络用户可以根据合同的约定，享有网络虚拟财产的使用权。网络虚拟财产的所有权虽然归属于运营商，但是用户可以根据合同的约定拥有对网络虚拟财产的使用权，如网络用户缴纳一定的费用就可以登陆网络，游戏玩家通过自己的账号和密码可以进入网络游戏，具体支配游戏中的网络虚拟财产，从而获得乐趣和快感；对于电子信箱，用户可以通过电子信箱来发送和接受电子邮件，另外通过OICQ号码来聊天和传送文件等。
3．用户不拥有对网络虚拟财产的处分权，但是却可以处分自己对虚拟财产的使用权，即转让其根据合同约定所享有的服务，如用户可以在市场上买卖网络游戏中的"武器装备"、OICQ号码等。这种交易行为不是所有权的交易，而是对虚拟财产使用权的交易，在性质上是对其所享受的合同权利义务的转让。
4．由于用户和网络运营商之间是服务合同关系，所以用户对网络虚拟财产的使用必须符合合同的约定，不能对网络虚拟财产进行合同禁止的利用，如网络游戏中不能使用外挂、私服；不能利用电子信箱和OICQ传播病毒等。
（三）网络虚拟财产的权利保护规则
网络虚拟财产的权利保护，就是明确网络运营商和用户之间的权利义务，以及违反这些义务时的责任，同时对第三人侵害网络虚拟财产的责任作出规定，应当解决的问题有以下几点：
1．网络运营商和用户之间的义务分配。运营商拥有对网络虚拟财产的所有权，用户可以根据合同的约定享有网络虚拟财产的使用权，即享受各种网络服务。运营商和用户之间是服务合同关系，对网络虚拟财产的保护，最根本的也就是对用户的使用权的保护，使用户的使用权不受侵害，所以，这就要求运营商认真履行合同义务，保证用户的合法权益不受侵害，当由于网络运营商的原因而使用户的利益遭受损失时，运营商应当对用户的损失给予补偿，例如，当因为运营商的过失而使用户账号中的数据被修改，用户有权要求运营商恢复原状，赔偿损失。
2．第三人侵害网络虚拟财产责任。第三方对网络虚拟财产的侵害主要表现在对用户使用权的妨碍，由于网络虚拟财产的双重占有性，第三人对网络虚拟财产的使用权的侵害也是对用户占有权的侵害，如非法袭击网站使用户无法登陆、窃取用户的电子信箱的密码使之无法使用其邮箱，盗窃OICQ用户的OICQ号码使之无法登陆，非法登陆他人游戏账号，对他人账号中的数据进行非法修改等等，这些行为既侵害了用户对网络虚拟财产的使用权，也侵害了用户对网络虚拟财产的占有。由于合同的相对性和运营商一方相对于用户处于绝对优势的地位，所以，当出现这些情况时，只要用户能够证明自己的利益受损，运营商就应当对用户的损失进行补偿，如恢复用户的游戏数据，归还用户均邮箱密码和OICQ密码等。为了公平保护运营商的利益，如果因为第三人的侵害而使损失发生，运营商享有对该第三人的追偿权。
注释:
[1]宗煜．国际互联网络发展所面临的法律问题及其对策初探[EB／OL]．http：//lawsky．org／detail．asp？id=1939．
[2]许华伟．别当夺宝奇兵！[EB／OL]．台湾地区电脑犯罪防治网，2002-11-11．
[3]根据该条规定，台北法院日前审结了台湾首宗网络游戏的虚拟宝物失窃案，认定网络联机游戏"天堂"内的虚拟宝物，属于有价之动产，应受法律保护。《自由时报》2002年6月4日第7版。
[4]中国人民大学王宗玉副教授认为，虚拟财产从内容中讲，它是一种智力成果，接近于知识产权。参见：《网络游戏红红火火》，http：//www．chinacourt．org/public/detail.php?id=103349。
[5]河南省安阳新大地律师事务所律师孙万军在由《北京晚报》与中法网、搜狐网合办的一个关于"洪月"案的一个论坛中就是这样认为的。见2003年11月12日《北京晚报》。
[6]参见王宗玉副教授的前述观点。参见：《网络游戏红红火火》，http//www．chinacourt.org/public/detail.php?od=103349。
[7]刘春田．知识产权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2000、3．6virtual在科技中的含义和译法[EB／OL]．http：//www．stormloader．com／whq／translation．htm．
[8]当然，我们认为游戏开发商对整个游戏是享有知识产权的，因为根据我国《著作权法》规定，著作权保护的对象包括计算机软件。
[9]我国《著作权实施条例》第2条作了如此表述。《伯尔尼公约》第2条第1款则表述为："文学和艺术作品一词包括科学和文学、艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。"
[10]如果说体现创造性的话，也是体现OICQ等计算机软件的创造性，但是本文讨论的网络虚拟财产和计算机软件并不是同一客体。
[11] virtual在科技中的含义和译法[EB／OL]．http：//www．stormloader．com／whq／translation．htm．
[12]关于网络虚拟财产是否具有财产性，无论是学术界还是司法界都有争议，但是，承认网络虚拟财产的财产性是一种必然的趋势，美国、中国大陆及台湾地区的判例也都承认网络虚拟财产的财产性。
[13]根据不同的论坛而有所不同，如有的是生命力分值很高，有的是信誉度很高，如著名的个人商品交易网站易趣（http：//www．eachnet.com／cooperate.htm）对用户按照信用度的高低进行分级。
[14]网址为：http：//ytht.org/。
[15]杨立新，朱呈义、论动物人格权否定论[J]．法学研究，2004，（5）．
[16]杨立新．对动物该给人格还是物格[N]．中国检察日报（第3651期），2004－07-20．
[17]马骏驹，梅夏英．无形财产的理论和立法问题[J]．中国法学，2001，（2）．
[18]朝阳区人民法院的判决就认为，存在于特殊的网络游戏环境中的"虚拟装备"是无形的，可以作为无形财产。
[19]于国富．虚拟财产：徘徊在现实与虚拟间的利益诉求[EB／OL]．http：//news．enet．com．cn/enews/inforcenter/A20040329298325．html．
[20]王宗玉：《民法通则》规定的财产，实际上既包括有形财产，也包括这种无形财产，虚拟财产应是法律规定的无形财产的一种。参见：《网络玩家追讨"生化武器"首例虚拟财产失窃案起争议》，http：//www.gameking.com.cn/gk/p1/03/12/29/14230405.htm。
[21] 央视聚焦:虚拟财产正名谁偷了屠龙刀[EB/OL].http://game.dayoo.com/content.php?id=17278.
[22]如亚联游戏的总经理邱治国认为，"虚拟物品不是玩家享有的财产，而是一种使用权，对于厂商而言则是一种服务义务，受运营商和玩家之间的电子合同约束。玩家玩游戏的行为只是一种享受服务的行为，玩家请求返还虚拟物品的实质也是要求运营商提供继续服务的要求"。参见：《虚拟财产保护成热点四道关卡阻碍其立法》，http：//neews.enet.com.cn/eneews/inforcenter/A20040317295181.html。
[23]被动存储区是电子邮件系统服务提供商向用户提供的用来存储用户邮件信息的网络空间。不同邮件系统的存储区空间大小有所不同，现在号称最大的免费邮件是网易提供的126．COM邮件，存储空间是260M。一般来说，免费邮件的存储区空间较小，收费邮件的则较大。
[24]很多电子邮件系统服务商的服务条款都有关于冻结、删除电子信箱账号的规定。如网易公司免费电子邮箱服务条款第19条规定：用户如果连续90天内没有登录邮箱，邮箱将被冻结；邮箱的冻结期为30天，被冻结的邮箱将不能正常地收发邮件；在30天的冻结期内，如果用户没有将邮箱解冻，则冻结期后，邮箱账号、用户信息及相关的邮件将被全部删除，且不可恢复。
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新闻事件：土家“掉渣儿”烧饼的命运
从2005年5月第一家土家烧饼店“掉渣儿”在武汉注册至今，短短8个月内，土家烧饼由我国的西部逐渐向东扩张，大有星火燎原之势。而现在，“掉渣儿”的加盟费由上万元跌到几十元，质量低劣的掉渣烧饼纷纷被曝光，那么如此落差谁知过？今天我们特别邀请大律师网的两位律师王科峰、杨文斌做客搜狐，以法律分析的视角为网友们解答有关掉渣饼以及引申开来的相关问题，欢迎网友提问，点击这里提出问题。点击这里进入聊天室。
嘉宾简历
王科峰，男，大律师网会员律师，北京市盈科律师事务所。
郑州大学法学本科、中国社会科学院研究生院法学硕士、对外经济贸易大学法律硕士。经历：党政机关公职人员、河南强人律师事务所合伙人、副主任律师、北京市君方律师事务所专职律师、北京市科华律师事务所专职律师、北京市律师协会政府法律顾问专业委员会委员、北京市律师协会国际贸易专业委员会委员、北京市人大常委会立法咨询专家、中国法学名家律师团成员。
1992年考取国家律师资格，1992年末开始从事律师工作，已有十余年执业经历，办案500余件（含非讼法律事务），涉及法律的多个领域。2000年出席全国律师大会。2001—2003年在中国社会科学院研究生院学习期间，师从我国民商法学专家陈华彬、张广兴，知识产权法学专家李顺德、李明德、唐广亮、张玉瑞，经济法学专家 王晓晔、刘俊海、崔勤之、张开平等人，受益匪浅。2003年参加司法部第十五期涉外经济法律人才英语培训班（清华大学外语系承办）并结业。2003年考取对外经济贸易大学法律硕士。同年并考取法律职业资格。
十多年来，经过专业的法学理论训练和专门的法律实务操练（practice law）,本人的法学理论水平、法律实践能力、法律执业技巧、职业操守，与时俱进，日臻提高，以期成为对国家、社会有用的高层次、复合型、应用型、专业化的法律人。
著有《担保法论》（合著），1996年法律出版社出版发行，并发表论文多篇。
主持人：各位网友大家好，欢迎光临搜狐嘉宾聊天室。
搜狐网友大家下午好，今天我们请来两位大律师网的律师王科峰律师还有杨文斌律师，为我们解读大家所熟知的土家掉渣烧饼命运的故事。为什么这么说？相信很多网友尤其是大城市的网友都已经发现，城市遍地开起很多小店，开始卖土家掉渣烧饼，队伍排得很长。第一家烧饼店比较正宗的烧饼店是在武汉注册的，是在2005年5月份开始做起来，短短可以说不到一年的时间里面，土家掉渣烧饼从我国的中西部一直拓展到东部，很多商店开始蜂拥而起。跟着有很多黑店，被媒体曝出来就是南京有一家土家掉渣烧饼店用垃圾肉，大家平时不吃扔掉的肉做烧饼，一天可以卖出两万个，可想而知土家掉渣烧饼在中国有多火。
现在土家掉渣烧饼遇到一个问题，因为很火，很多人想赚钱，开加盟店加入掉渣烧饼。刚开始的加盟费上万元，现在已经跌到几十块钱就可以加盟。现在加盟商觉得利益遭到损失，认为掉渣烧饼公司很不负责任，纷纷开始诉讼。现在土家掉渣烧饼的命运到底怎么样，我们还不知道。这当中有很多法律问题很多网友不太清楚，我们希望给普通网友也包括给已经加入了加盟店或者说想要开加盟店的朋友一个提醒。今天请杨文斌律师和王科峰律师给大家解读这些问题。欢迎两位老师。
您二位都吃过掉渣烧饼？
王科峰：吃过。
杨文斌：吃过。
主持人：味道怎么样？
杨文斌：味道还可以。
王科峰：还可以，我不爱吃辣的。
主持人：听说杨文斌律师就是湖北恩施人，是土家族人吗？
杨文斌：是的，我们有这样的烧饼走出大山我感到很高兴，但是土家掉渣烧饼出现这种情况我们也很为烧饼的命运担心，它在法律方面还有很多的事情。
主持人：当地都是吃这种掉渣烧饼吗？
杨文斌：当地这种情况很多，一般是作为早餐。
主持人：自家会做吗？
杨文斌：自家做的比较少，一般是大街上买的。
主持人：你们叫烧饼还是叫掉渣烧饼？掉渣这个名字特别新鲜。
杨文斌：我们那里一般叫烧饼，掉渣还是自己取了一个比较形象生动的名字，还是很有创意的。
主持人：是注册人自己取的吗？
杨文斌：是的。
主持人：当地人很喜欢吃这种烧饼？
杨文斌：是的。
主持人：您为什么会不爱吃辣的还会去买土家掉渣烧饼，出于什么原因去买？
王科峰：关于掉渣烧饼，我最早在报纸上看到，报道上海的情况关于掉渣烧饼相关的权利保护问题，我看到讨论。后来传到北京来了，最初对掉渣烧饼的了解还是我的孩子说要吃掉渣烧饼，就给他买，小孩喜欢吃，所以我以后也尝尝，孩子要求买掉渣烧饼吃。
主持人：现在掉渣烧饼跟了很多店，掉渣饼、掉渣儿饼、掉渣烧饼，很不一样，都不是一个统一的。真正注册的是“掉渣儿烧饼”，其它的是仿冒的吗？
杨文斌：中国做什么事情没有事先想到对自己的权利进行保护，很多国外的商业运作都是首先做这个事情之前是法律先行，首先要做这个事情先申请商标，申请商标之后再来进行策划、运作、实施。但是现在的做法是先做，火了之后再来申请注册商标，这样的话造成一个问题，中国人多看到什么赚钱大家都蜂拥而上，所以把这个事情弄砸了。对于中国人来说，这是一个很大的教训，做什么事情首先要考虑到如何保护自己的权利，这个创意、策划本来是很好的商业运作，由于缺乏法律方面的意识，所以造成现在的困局。
主持人：掉渣烧饼刚开始成立公司的时候就应该注册，让法律保护自己，但是由于它没有采取相应的措施，所以很多店跟风造成侵权行为。具体侵犯了什么样的权利？
杨文斌：目前来说，根据介绍的情况，05年5月份开始注册的商标，但是商标现在还没有批下来。从这方面来说，侵犯商标权还不能定，但是可以从另外一个方面来说，商店有统一的经营规范、设计，可以从外观设计来说，店面设计也是一种作品，可以从著作权方面来保护它的权利。
主持人：王律师，您也说到掉渣是作为普通的名称来做，是否可以作为商标，这个还是有争议是吗？
王科峰：关于这个问题，今天杨律师到场，他来自湖北恩施，当地的名称叫土家烧饼，如果通用名称叫土家烧饼而不是掉渣烧饼，我们当时有一种揣测，掉渣烧饼就是当地的通用名称，如果这种情况下不能申请注册商标，因为商标法有明确规定。商品的通用名称不能申请作为注册商标。
主持人：掉渣是这个公司自己的创意。
王科峰：如果掉渣是它的创意，那么这个名称就可以申请注册商标了。
主持人：现在如果其它店跟风的话，不一定是侵犯了商标权，但是会侵犯著作权？
王科峰：关于跟风的问题，掉渣烧饼最初看报道是由湖北一个女大学生出来搞的，这位女生搞掉渣烧饼，然后注册公司搞连锁经营，这种商业模式也是很好的。但是在搞这种模式的时候，我们认为可能有一些法律问题没有跟得上，使得仿冒行为很多。关于仿冒店的出现，有的是掉渣饼、掉渣烧饼，或者其它绿色的名称。商标没有注册或者涉及到掉渣饼的配方问题，配方不能申请专利，但是配方制成的产品可以申请专利。专利一般属于两种，一种是方法，一种是产品。
商标权，注册商标权，保证商标不被注册，另一方面保护比较薄弱一些，在这种情况下，我们认为制止其它仿冒行为可以使用反不正当竞争法第五条的规定。
杨文斌：反不正当竞争这也确实是一个很好的维权角度，作为掉渣烧饼现在还没有取得商标权，也没有取得相关专利的情况下，其它的店跟风仿冒的行为可以从反不正当行为来维护它的合法权益。
王科峰：反不正当竞争法第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者适用于知名商标商品的名称、包装、装璜造成和知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品的，根据这项条款我们认为掉渣烧饼在市场上成功运作已经形成一种知名商品，媒体宣传、消费者认可，我们可以认为是一种知名商品，在外观的设计比如店面装修、名称，含有知识产权的一种物品形成一种利益，这种利益经过正当劳动形成的利益，在没有上升为权利情况下的利益应当是法律予以保护。我国反不正当竞争法在这方面还是有法可依的。
王科峰：关于配方问题，现在有些情况我们不是很清楚。根据目前的材料理解，可以理解为是否构成商业秘密。
商业秘密有一个要件，算不算商业秘密？商业秘密法律上有定义，有一定的使用价值，能为经营者带来利益，经营者采取保密措施技术信息或者经营信息构成商业秘密。
主持人：加盟店的配方应该属于商业秘密？
王科峰：这种配方算不算是一种商业秘密还在争议过程当中。商业秘密还要有构成的要件，如果配方是公有的，食品书上都有，大家都知道，进入公共领域就不是商业秘密，如果不是公共领域，有一些人知道，有一些人不知道，签订保密协议，这种情况下才构成商业秘密。商业秘密我国法律是保护的，但是不是商业秘密公有信息法律有不保护了。
主持人：杨律师是当地人，吃过当地的土家掉渣烧饼，也吃过外地的掉渣烧饼，您认为是属于公有的还是商业秘密？
杨文斌：在当地来说不存在什么商业秘密，也不都是一个味，但是做法基本都是一致的，都是那几种馅料，传统的做法。这个东西走出大山到了武汉之后，要说配方我觉得如果要作为连锁经营，作为商品来运作的话，这种配方可以作为商业秘密来保护。虽说都是几种料，但是它的比例、配方还是可以形成独特与其它区别的，虽然都是烧饼，但是你的配方经过研究以后形成比较独特风味的话还是可以构成商业秘密。
商业秘密这个角度来说可以保护权利，网上拍卖是不是商业秘密也很难说，可能是假冒的，不一定是正宗的。就知道那几种料，在网上是公开的，可能外地不太清楚，实际在我们那边是公开的。
主持人：如果是商业秘密的话，加盟商需要对本公司承担一定的权利义务。一般来讲，加盟商应该承担的权利和义务还包括哪些方面呢？
杨文斌：如果是一种商业秘密的话，特许商对加盟商有一个要求，对配方必须保密。如果说加盟商违反了这个义务，把配方透露出去，应该承担违约责任，赔偿损失。
主持人：仅仅是金钱方面的吗？
杨文斌：那要看合同了。
王科峰：首先看双方之间签的合同如何，特许商和加盟店之间要有一个书面合同，合同都涉及到这几条关于保密义务问题。如果一方违约，一般情况下由权利人也就是特许商要求加盟店保守商业秘密，不能透露给第三人或者第三方使用。这个事件报道作为特许商，首创掉渣饼的公司就把配方公布了，这种行为对于加盟店来说要看合同怎么约定，对于特许商来说有什么权利义务。
主持人：加盟店对特许商有责任，特许商对加盟店也要有责任？
王科峰：是的，特许商要尽到保密、通知、配合，这样对双方都有利益。一般来说作为权利人也就是掌握商业秘密的人有权利公开或者不公开自己的商业秘密或者技术配方。本案件牵扯到很多加盟店，牵扯到对方的利益，在这个问题上应该慎重从事。
主持人：加盟店有很多种形式，还是按照掉渣烧饼公司的模式操作？
杨文斌：国内贸易部在97年11月14日颁布了《商业特许经营管理办法》，对特许经营下了一个定义，特许经营是指特许者将所拥有的商标包括服务商标、商号、产品、专利或专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用，也就是加盟费。
特许最先法源于美国，按照美国分类是三种模式。第一种是商标、商品特许经营，特许人向被特许人提供产品或原材料的同时允许其使用特许人的商标或标识，这是传统的加盟，比如汽车代理销售店、加油站这之类。
第二种是经营方式的特许，特许人对被特许人不只是提供商品和商标，而且还传授开发出的特定经营方法，为特许人打造经营理念提供一些营运的手册、进行培训、言传身教经营俊俏，派遣管理人员进行现场指导，并进行管理商品的进货、品质控制、销售、财务、人事等，像麦当劳、肯德基就属于这种经营形式。
第三种，组织提供型特许经营。提供一种组织模式，最具代表性的就是不动产业的2世纪加盟店，对一些弱小单独的运营者提供组织化，向其提供信息、教育服务，进行统一的广告，同大企业进行竞争的经营方式。
主持人：掉渣烧饼属于第一种，只是提供商品和商标？
杨文斌：对它们的情况我们不是很清楚，表面上看来应该是提供一种商品和商标。但是如果做连锁经营的话，做得比较好的话大部分都是采取第二种，经营方式的提供特许经营。
主持人：武汉注册掉渣公司在全国各地大量发展加盟店，赚了大量的加盟经费以后，刚开始加盟费几万块钱，现在跌到几十块钱。这种做法是不是违背了作为一个特许商应该履行的义务？王律师怎么看这个问题？加盟费有一个很大幅度的下降，是不是很难保证加盟商做掉渣烧饼的品质，对其它的加盟商是不负责任的一种表现。
王科峰：既然允许加盟了，公司一般来说制订一的标准和尺度，每家多少钱。如果先前加入的和后来加入的差距过大，造成不公平的行为，再一个对企业形象也不是太好。之所以产生这种现象，可能还是市场的因素，可能当时市场这种产品很紧俏，后来贬值，跟企业的运作模式、盈利有关系。
主持人：是一种违法行为吗？
王科峰：这个不能算是违法行为，这个还是它的权利。对于先前加入的加盟商心理价格上不是太公平太合理，现在价格歧视问题没有国家政策法律上的界定，但是造成的效果非常不好。
主持人：掉渣烧饼现在这么做了，如果我是一个加盟商，我肯定对这个特别不满。但是我是不是又拿这个公司没办法？加盟费他说几万就几万，他说几十块就几十块？
杨文斌：不是这样的，特许加盟商有它的权利。掉渣烧饼原来注册这个公司，发展特许加盟商存在致命的法律漏洞，它没有取得商标权就发展加盟。按照国家的相关法律规定，这种行为是违法的。没有取得商标的情况下发展特许加盟商的话，特许加盟商的权利是很难得到保障的。
为什么最后造成加盟商把合同收回，加盟费只有几十块钱？这是因为还没有合得主体加盟商的资格。
主持人：先不说别人侵犯他的权利，他侵犯了加盟商的权利？
杨文斌：应该是这样的。所以说它的这种模式很难经营下去，如果原来法律方面做得比较好，取得商标权利就可以维权，如果有加盟商有其它仿冒者的话，它可以维护自己的权利，但是现在无法维权，大家蜂拥而上就造成它经营不下去。
主持人：武汉掉渣饼管理公司说去注册权利了，但是没有下来，注册商标或者专利需要多长的时间？为什么这么长时间都没有注册下来？
杨文斌：其实注册一个商标也要不了多长时间，如果通过初步审查的话，一般有三个月的公告期，三个月的公告期如果没有人提出异议的话，国家会颁发商标注册权。
主持人：专利呢？是联在一起注册，还是要分别注册？
王科峰：专利和商标是不同的权利也是不同的概念，是两个部门管理。国家由国家商标局核准注册，专利是国家知识产权局管。能否申请专利？如果将配方产品化，可以申请专利。申请专利相对时间比较长，分为发明专利、使用新型、外观设计。专利假设最后申请下来了，保护期限是从申请之日算，不是从发证之日算。只要被批准，申请的时候过可以受保护。
主持人：必须等到专利申请下来才从申请之日开始算起受法律保护，如果最后没申请下来，前面这段时间也不存在法律的保护。
现在为止掉渣公司没有取得专利保护，经营者无法保护自己的专利，让这些店不停地伪冒下去。
杨文斌：能不能取得专利现在还是一个未知数，专利如果申请了之后，如果说作为一种方法专利的话，申请时间相对来说长一点。如果把它的外观设计、店面装修、装璜作为实用新型的外观设计专利的话，这样提供的话，刚开始走这样道路的话应该还是比较简单的。实用信息的外观设计专利申请一般两三个月，初步审查之后进行公告之后进行检索，检索没有重合具有一定的特殊性就可以授予专利，如果有人提异议再进行审查。从外观设计专利这方面保护的话，应该说是一个简单的捷径，但是它没有走。
主持人：要是当初走这条路的话，就不会有那么多仿冒跟它一样。但是如果不仿店面还是仿产品那就没办法了？
杨文斌：生产经营这个产品很多，比如永和豆浆，卖豆浆多得是，到处都有，不能说永和豆浆不是一个品牌。特许经营是一种集合性的知识产权特许许可，包括商标、商号、外观设计、专利、经营诀窍，是一种集合式的特许，不是单一的东西。要这样说的话，永和豆浆就靠豆浆能把品牌做起来吗？做不起来。包括它的经营方式、经营诀窍作为一个整体来推出它的特色，让大家认识它，树立它的企业经营品牌。
主持人：从商标审批和专利，审批时间是相当长的，这段时间内如果一个厂家比如说掉渣把申请递上去了，但是没有批准的情况下，很多商家仿冒它的店面设计，做了很多类似的掉渣烧饼来卖，赚得很多的经济利益。很多人会说，如果技术含量更高的产品，可能仿造的时间会长，难度会大，在商标没有审批下来的过程中造出来，但是烧饼不一样。很多人都会做，马上蜂起抢了人家的生意。产品不同，能不能说审批的时间也不一样呢？现在这种可行吗？
王科峰：分开来说，商标是商标法管，申请商标还是申请专利首先得明确，因为这两块不一样。
主持人：对于掉渣公司来说，它的商标专利都没有下来。
王科峰：商标的问题分类是服务商标还有产品商标，要是专利就是刚才说的三种。本身法律做了区分，而不是产品区分，而是类型区分。专利一个是发明，一个是使用新型，一个是外观设计。发明经过两审，初步审查、实质审查，外观设计、使用新型初步审查就可以了，因为保护期也一样，难易度不一样。
商标都是统一的。
主持人：大家看到很多掉渣烧饼连锁店，跟麦当劳和肯德基相比，洋快餐都能办得特别成功，包括在中国经营这么多年，树立了很好的形象。为什么自己的掉渣烧饼，成都小吃、杭州小笼包、掉渣烧饼大街小巷都是，但是总做不到人家那样子？你们认为国内的快餐店在寻求法律保护上或者说在法律程序上是不是有很多漏洞？
杨文斌：在我刚开始谈到这个问题的时候就说到，为什么说西方的洋快餐能够经营成功，我们中国自己本土很多有特色的产品往往不成功被大家仿冒最后经营失败，最关键的一个问题，中国人不注意法律保护。西方人在经营什么产品的时候，都是法律先行，把这套制度法律保护，先想好规划好再去做。我们很多事情都是先去做，等做好了做出名堂了之后才想到要保护我的权利，才去申请商标，才去申请专利。这个时候已经晚了，大家都跟风。中国人一看到有好处大家都蜂拥而上。
主持人：后来做这个东西的人反而注册商标，被别人抢了先。
杨文斌：有这种情况。经营特色商品的加盟失败主要就是没有法律意识，没有法律保护自己的意识。作为中国的连锁加盟也有成功的，比如永和豆浆也是台湾的品牌，还有马兰拉面还算成功的，它们的成功跟西方的一样，注意了法律方面的意识和法律保护。再一个，有统一的规划，门店的设计、经营方式有一整套规划，整体运作。而掉渣烧饼是单独的一项，它的失败是不可避免的。
主持人：如果有人自己的好产品，想成立一个管理公司，并成立加盟店，应该履行什么样的法律程序？
王科峰：首先有一个好的产品、好的创意，在市场上想做大做强需要一个好的规划，首先牵扯到法律上面的知识产权战略保护问题。法律规划、商业规划，还有其它文化方面的规划，首先搞好这方面的建设。这是第一点。
中国目前着重政府或者国家来说，相关的法律比较落后于市场。比如特许经营有些叫连锁经营，这方面还没有法律，有些部门规章或者行政法规，刚才杨律师提到的是一个部门规章。目前我们认为作为一个企业家或者一个个体来说，应该做好自己的保护意识或者维权意识。刚开始做的时候想到问题，如果想不到请知识产权方面的律师，包括一些专家包括找一些咨询公司。国家正在配套组建完善这方面的法律框架。
关于商标注册问题有很多事情可以做，首先出一个产品或者服务的时候先设计商标，用商标把一些权利和利益圈起来。掉渣就是商标，可以把掉渣有关的商标，相近的掉渣饼、掉渣烧饼，错一两个字再搞一个防御商标，把相关的都圈起来都申请注册到名下。
牵扯到其它方面刚才杨律师提到版权保护方面，专利权的保护方面，假如利益上升到权利之后，受到法律保护就比较容易实现。关于商业秘密方面简章立制，成为企业的法宝，制订一些保密措施或者做一些保密协议，员工保密，包括加盟店的保密。
主持人：掉渣饼本身特许商管理公司遇到这些难题，自己也焦头烂额，现在很多人也退出了加盟店，不愿意再制作销售掉渣烧饼。你们认为掉渣烧饼会不会很快走到它的尽头？
杨文斌：看特许商怎么做了，我作为一个恩施人，作为土家掉渣烧饼家乡的人，我希望土家掉渣烧饼能够发展壮大。尽管目前遇到了困难，但是只要学会用法律保护自己的权利，相信它的命运会改变，会一天天发展壮大起来。我想提点建议，尽管目前遇到困难，只要它把商标注册下来，再注册防御性的商标，对取得商标权益以后，对它的配方问题，其实这种产品大家都知道就是这几种料来做，真正做出好的味道，其实还是有一定的配方。配方应该加强进行研究，研究出来之后可以申请一些专利。百事可乐、可口可乐的配方作为商业秘密不公开，要是做好了，人家都会买你的烧饼，不会买别人家的烧饼，这样你会越发展越壮大。
目前急需有一整套商业运作规划，另外用法律的形式固定下来。
主持人：未来把商标申请下来了，可以追究在这段时间内这些人卖掉渣烧饼的行为吗？能追究法律责任吗？
杨文斌：这是不行的。申请下来商标之后才有这个权利，这并不是坏事。美国的知识产权，比如说软件，刚开始就让大家去盗去用，形成一种依赖性之后再来维权，大家最后已经对产品形成依赖，不得不用，到时候维权必须买正版的。这其实并不是坏事，作为掉渣烧饼目前遇到种种困境和现在这种状况并不是坏事，让大家都仿，但是掉渣烧饼的名气现在确实很红火，都很知名了。把自己的工作做好，把自己的产品研发好、规划好，运作体系、经营体系完善好，商标拿下来之后再进行正规运作的话，我相信掉渣烧饼的明天会更好。
主持人：王律师有什么建议？
王科峰：关于掉渣烧饼报道由兴盛到衰落的过程，我本人感受由以下几个方面因素引起的。一个是法律方面商标权和其它权利的缺陷。第二个因素，市场原因，遇到许多竞争者出现，造成销量或者消费者大幅度减少。第三个因素，管理问题。这么多加盟店怎么保证质量，面粉、馅料、新鲜程度怎么保证，大家从跟风到躲避不愿意购买这种饼。
经过市场去年的轰轰烈烈到现在的这段过程，许多问题反映出来，公司本身也有许多需要总结的东西。目前也有推倒重来的可能性，现在很多加盟商退出去了，在目前格局下假如制订正确的战略，引入好的东西，市场再重新推广，管理跟得上还会东山再起。
作为加盟商来说，首先要看合同本身双方怎么签订的，通过合同可以处理双方的争议。如果有一些不当的，调整合同条款，双方合作把市场做起来，走向新的辉煌。
主持人：加盟商和特许商有一个很好的配合，在法律的程序下进行。非常感谢两位律师对于掉渣饼从兴盛到衰落做了一个解读，也给掉渣烧饼的特许商、加盟商提出建议，对于以后有加盟意愿，或者其它产品方面搞特许加盟的网友们提出一些建议，希望大家拿起法律的武器，用法律保护自己，这样才能让自己的经营更加顺利。谢谢二位律师作客搜狐，也感谢各位网友关注我们的访谈。
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读者来信：
我是一名公司的股东，公司股东共有四人，其中，股东张先生持股份33%，股东李女士持股份41%，股东马先生持股份8%，我自己持股份18%。去年，我与股东张先生商议，他将全部股权转让给我，并签订了《股权转让协议》一份。上个月，我们公司召开全体股东会议，讨论公司增资300万并修改公司章程事宜，我提出全部增资由我来认购，其他股东表示反对，并认为我和股东张先生的《股权转让协议》无效，他们提出对于公司新增资本，各股东均额认购。请问：1、我与股东张先生之间的《股权转让协议》是否有效？2、公司新增资本应否均额认购？
律师解答：
对这位读者提出的两个问题，现依法分别解答如下：
第一，公司股东之间是否有权自由转让股权？我国新《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。而只有在股东向股东以外的人转让股权时，才应当经其他股东同意。由于新公司法没有考虑公司内部股权转让时对持股比例和公司控制权的影响，没有注意到对中小股东的保护，仍然规定有限责任公司股东间可以完全自由地转让股权。因此，《股权转让协议》是有效的，你有权认购股东张持有的全部股权。但是，公司章程对股权转让另有约定的，从其约定。也就是说，当事人完全可以事先通过公司章程对公司内部转让股权作出限制。
第二，公司股东如何认购新增资本。新《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此，在股东之间没有通过一致同意作出特别约定的情况下，应当按照股东持股比例增持新股。所以，你公司的300万新增股本，你有权按其中的51%的比例增资，因为股东张先生已经将他的33%转让给你；而另外两名股东分别按41%和8%的比例增资。这样，依照新公司法的规定，既不能按照你所说的增持全部新增股本，又不能按照另外其他股东所坚持的按等额比例分摊新增股本。
北京市盈科律师事务所 王科峰 律师
联系电话：13901046906
读者来信：
一年前，我借给亲戚10万元钱，前些天，他在一起交通事故中身亡，我想要回借给他的10万元钱，但是也知道他家徒四壁，根本没有能力偿还。后来得知他曾经买过一份人身意外伤害保险，保金30万元，受益人是他女儿。问，我能否从这30万元中受偿他欠我的债务？
律师解答：
此案涉及保险金能否作为被保险人遗产偿还生前债务的问题。我国保险法第六十四条规定：被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务：
（一）没有指定受益人的；
（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；
（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。
而本案中，你亲戚指定他女儿为受益人，最高人民法院在1988年3月24日对河北省人民法院的批复中指出：一、根据我国保险法规有关条文规定的精神，人身保险金能否列入被保险人的遗产，取决于被保险人是否指定了受益人。指定了受益人的，被保险人死亡后，其人身保险金应付给受益人；未指定受益人的，被保险人死亡后，其人身保险金应作为遗产处理，可以用来清偿债务或者赔偿。二、财产保险与人身保险不同。财产保险不存在指定受益人的问题。因而，财产保险金属于被保险人的遗产。
本案中，由于你的亲戚在人身保险中指定了受益人，所以保险金不能作为他的遗产来进行偿还债务。
北京市盈科律师事务所
王科峰律师 联系电话 010-85654071
李岑岩 联系电话 13811623002
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维权也要依法
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解说：吴性坚打电话给朝阳区太阳宫派出所，派出所说必须要拿着学校开具的身份证明来所里查询。7月5日吴性坚先给黄某送去了一封信，吴性坚在信中说非常理解黄某因丢书而产生的不快心情，并一再申明自己与丢书无关，我们在黄某处看到了这封信。
吴性坚：我是掏心窝子写的。
黄某：当时我看了这个信，我觉得这个事情上，我觉得我也没什么可跟他去理论的，我就没理他。
解说：吴性坚从7月5日送出信后，一直没有得到黄某的回音，于是他在学校开出了身份证明，并写好大字报、标语牌，还打印了近40份传单。7月12日早上，他带着这些离开了宿舍，首先去了太阳宫派出所。
吴性坚：我就问那个马冲，那个民警，他说没有人因为丢书而报案的，我就确定黄没有就丢书的问题报案，后面我又到他那里去，问他要报案的回执，他也没有报案的回执。
黄某：那天他来举着牌子和大字报的时候，当时他先到我这儿来的，我说那好，咱俩一起去报警。
解说：黄某目前还没有证据能够证明吴性坚与丢书有直接的关系，吴性坚急于解决劳务报酬问题的心情是可以理解的，但这种做法妥当不妥当呢？要想顺利解决第二个月的劳务报酬问题，应该依照哪些法律法规呢？我们采访了科华律师事务所的王科峰律师。
王科峰（科华律师事务所律师）：吴某的行为从法律上我们认为不太适当，民法上有一条基本原则叫做禁止权力滥用原则，中华人民共和国宪法第51条明确规定，中华人民共和国公民在行使自由和权力的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的权力和利益，因此当纠纷发生的时候双方当事人应当通过正当的、合法的途径进行解决。
解说：那么就目前双方的分歧怎样依法解决呢？
王科峰：双方在签定的合同到期后，没有续签劳动合同的情况下，吴某又继续为黄某进行打工，黄某接受这种工作，在法律上应视为对原合同的延续或者延期，双方发生争议仍然应该按原合同的条款进行处理，至于双方争议的工作期限问题，双方的说法不一致，按照诉讼法的谁主张谁举证的原则进行处理这些争议。
解说：如果要依法解决这个纠纷，吴性坚做好准备了吗？
吴性坚：他给过我一个名片。
记者：你那个试用期的合同现在在不在呢？
吴性坚：试用期的合同，我现在找不到了。
记者：你记得它上面盖章了吗？
吴性坚：他签了个字。
记者：你那个试用期的合同确实是找不着了吗？
吴性坚：我去要工资的时候，我本来是凭合同去要的，那次找我就没找着。
记者：你现有没有就是说可以证明你在那里工作的一些东西，可以作证明的，你在那个单位工作的东西有没有？
吴性坚：工作的东西我手边没有，因为任何的材料的话，我认为我改完之后也应该交到那里去，因为这也是属于公司的，我就没有留那个底稿。
记者：有关联的东西都没有吗？纸片？
吴性坚：他给过我名片的。
解说：我们在吴性坚这里看到的与黄某有关的东西仅有这么一张名片。倒是黄某给我们出示了双方签定的试用期劳务合同。要想避免发生这样的劳务纠纷，打工学生应该注意些什么呢？
王律师：我认为应该注意以下几点，第一点是要审查对方合法的经营资格，首先要确定用人单位或者用工者的主体是合法的，一般来说要经过有关部门的登记，第二点双方应当签订书面的劳务合同，以确定双方的权利和义务，第三点在实际履行合同过程中，作为打工者应当注意单位的一些工作的规章制度，特别是作为自己实际工作期限的工作记录或者是有关的证明自己工作期限长短的一些手续问题一定要完善好。
解说：目前正值暑期，是大学生打工的高峰时间，如果一旦出现了劳务纠纷，专家提示双方可以先协商解决，协商不成，可以向劳动管理部门提出仲裁申请，也可以向法院提出诉讼请求，而不要采取非理性的行为。
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中国律师遭遇职业困境 律师权利应延伸
律师不可能在随时可能进监狱的情况下为被告人辩护
5月31日，司法部发布的《2005年中国律师业发展政策报告》指出,2005 年，中国律师业面临良好的发展机遇，律师业成绩斐然。同时，司法部称，该部负责起草的《律师法（修改草案）》已经形成，并已提交国务院。
这部法律
从1997年正式实施以来，经历了8个春秋。随着中国市场经济体制的完善、民主法制建设的发展以及律师工作改革的不断深化，律师法的一些条款已经不能适应当前形势需要。此次修改，被法学界人士普遍认为是一次“大修”。
“你能出多少钱，我帮你搞定”
马立曾经是一家上市公司的操盘手，因合同纠纷，被公司告上法庭。官司整整持续了8年，虽然判决令他满意——法院判定他无罪——但这场官司还是让他心力交瘁，以致官司结束后不久，他全家移民加拿大。
马立无奈地说，促使他移居加拿大的不是8年官司，而是8年里的奔波劳顿。为打这场官司，他请了几个律师，但所有律师对他的告诫几乎一样让他震惊——“你能出多少钱，我帮你搞定”。这样的律师，让规规矩矩做生意的他，看不到希望，他决定离开。
律师业怎么了？有媒体用“黑幕”二字来形容。2004年春天，一场被媒体称为“中国律师制度恢复重建25年以来最彻底的律师整风”活动曾经轰轰烈烈地开展。这场行业整风给全国10.2万执业律师甚至整个司法界都带来了前所未有的震动。
“律师黑幕”的出现，仅仅是因为律师职业道德的缺失吗？上海海上律师事务所的潘军律师认为，不排除个别无良律师职业道德缺失，片面追求经济利益。但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师办案内幕交易的一个原因。
潘军说，律师非常无奈，他的职责是帮助当事人，可在司法系统依旧行政化的今天，法院有时并不采信律师证据，该怎么判还是怎么判。于是，“花钱搞定”成为一种有效却无奈的办法。
律师的这种“弱势”特征不仅表现在证据不被采信，它更多地表现为，律师办案过程中，正常工作条件得不到保障。
“律师在办理刑事案件中，阅卷和会见犯罪嫌疑人、被告人，本来是法律赋予的权利，但现实中，却遭到很大的阻碍。这是亟须改变的问题。”北京京都律师事务所律师曹树昌说。
他认为，在一些刑事案件中，因为担心律师与犯罪嫌疑人串供，或害怕律师发现侦查机关的违法事实，公安、检察院等司法机关往往对律师的会见权设置障碍。会见难、通信难、取证难、阅卷难等问题往往会导致律师在辩护时无法做到“心中有数”，影响公正的实现。
在一些民事案件中，律师向知情者调查取证往往阻碍重重。《律师法》规定，“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况”，这种没有强制性的规定往往导致律师的调查取证权形同虚设。
北京市人大常委会立法咨询专家、北京市科华律师事务所资深律师王科峰告诉《瞭望东方周刊》，“律师工作中的种种难事，归根到底是由《律师法》中规定的律师地位所决定的。”
“1995年《律师法》通过以后，有人就说，这个《律师法》好像是律师禁止法，禁止律师这样，禁止律师那样，这样干会怎么样，那样干会受到法律追究等等，写了一大堆，但是律师权利在哪里，则含糊其辞。《律师法》的修订案应该把《律师法》变成律师权利法，律师授权法，而不是律师义务法，只有这样，《律师法》才会有一个质的飞跃。”王科峰说。
仅有《律师法》是不够的
《律师法》具体修改内容尚未公布，业界的讨论已经非常广泛。潘军是上海律师协会的监事，曾经多次参与《律师法》修正案的讨论。他告诉《瞭望东方周刊》，要修正哪些内容，提案很多，但有一条被大家共同提出，一定要改也必定会被修改的，那就是《刑法》中的第306 条——“律师伪证罪”。
潘军律师说，律师帮助犯罪者洗脱嫌疑，是他的工作职责所在。但现实是，律师让被告翻供，往往被认为是改变和违背事实，因此被认为是“作伪证”。就是这一条“律师伪证罪”，每年使数百名律师被无端送进监狱。
曾有数据表明，这些年因伪证罪被判入狱的律师,最后80%都被无罪释放,但《国家赔偿法》中却没有一条对被错判的律师进行国家赔偿的条款,所以,被错判的律师即使最终被判无罪,也只能自认倒霉。
根据北京市律协统计，北京市律师每个人每年辩护的刑事案件平均起来不到一件，在每年法院处理的刑事案件中，可能有70%甚至更多的案件是在没有律师参与的情况下结案的，也就是说，每年有70%的案件没有律师参加。
曾经为刘涌案辩护的北京著名律师、中国律师协会刑事专业委员会主任田文昌告诉《瞭望东方周刊》:“其实本质上是律师执业环境的问题，代理刑事案件收入低不说，还会承担很多风险。”
那么，《律师法》的修订能起到改善律师执业环境的作用吗？北京大学法学院副院长陈兴良教授并不看好，“《律师法》的修订，是一个飞跃，但是就起到的作用而言，《律师法》只是一个配套，问题的根本还在于《刑法》。如果《刑法》中保留第306 条，则律师的权利很难得到伸张，律师不可能在随时可能进监狱的情况下为被告人辩护。因此，仅有《律师法》的修改是远远不够的。”
律师权利是公民权利的延伸
相关资料显示，目前我国执业律师达11.4万多人，律师事务所11691 个，律师队伍不断发展壮大，每年办理诉讼案件150多万件，非诉讼案件80多万件，法律援助案件10多万件。
80年代，经历了10年动乱后的中国，首次在司法体系中引入了“律师”的概念，这个时候，人们已经看到了海外电视中的概念：“我拒绝回答，有事找我的律师。”而这个时候，整个社会在谈到律师时，把律师定位为“法律工作者”。
1996 年，当第一部《律师法》诞生之后，律师被法律更为精确地更正了它的定位——“社会法律工作者”，这标志着律师社会化的进程进一步提高。但是，此时，律师的定位仍然没有脱出社会的行政框架体系。
北京德恒律师事务所王丽律师指出，律师所行使的权利既不是国家权利，也不是社会权利，他所行使的实际上就是公民权利，律师权利是公民权利的一种延伸。
她更倾向于认为，律师是一种自由职业者。我们的国家正处于转型时期，政治社会、权力社会正不断向日益成熟的市民社会过渡，这为律师的职业化发展提供了最为合适的土壤。《律师法》的修改完善的过程，应该是人们看待律师这个职业进一步社会化的过程。
潘军认为，律师和所有的公民一样，假如真正作了伪证，可以适用有关“故意制造伪证、假证罪”进行定性量刑，根本不必将律师伪证、假证罪单独进行处罚。如果说律师因为想要维护国家法律，反而要承担比一般公民或其他法律职业者更大的责任，显然有失公平和正义。
田文昌告诉《瞭望东方周刊》:“一方面，是从价值观上，我国一直强调打击犯罪，在制度和法律制定上，往往偏重打击，应该做到与保护公民权利并重。另一方面，律师的定位，社会缺乏正确的认识。是妨碍司法公正，替犯罪人辩护，还是相反，正是维护公民权益和司法公正。冤假错案，正是律师作用发挥不充分的表现。■ 《瞭望东方周刊》记者黄泓、吴芳兰/上海报道
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银行拒绝取证陷律师于两难
法制日报 2005-11-16 申爱山
11月7日，湖南李凤祥律师事务所律师张松柏收到了长沙市芙蓉区人民法院的终审判决。在他诉中国人民银行长沙中心支行拒绝其调查一案中，二审维持原判，张松柏败诉。这成为律师为取证遭拒起诉而最终败诉的最新案例。律师的调查权应如何保护，有多大限制，再次成为人们关注的热点。
律师取证银行拒绝
2005年5月27日，张松柏为他代理的一起重大财产纠纷案到中国人民银行长沙中心支行，调查案件关系人的基本账户情况。他向银行出示了律师事务所的介绍信和律师执业证。在说明来意之后，人民银行的工作人员以“总行没有律师可以查询的规定”拒绝配合。张松柏在努力无果的情况下，要求银行以书面形式予以答复，银行方面在律所的介绍信上写下：“没有明确规定律师凭律师介绍信可以查询，暂不可以查询。”银行这一态度是再正常不过的事了，长期以来，当律师前往银行调查的时候，都被以“商业秘密”为由挡了回去。但这一次张松柏律师偏要较这个真儿，8月2日，他向长沙市芙蓉区法院提起行政诉讼，要求确认人民银行长沙中心支行不提供被调查情况的行为违法。
公开审理一审败诉
9月27日，法院公开审理此案。人民银行长沙中心支行认为，人民币银行结算账户管理办法第九条规定“银行应依法为存款人的银行结算账户信息保密”。中国人民银行法第十五条也规定中国人民银行工作人员“应依法保守国家秘密，并有责任为与履行其职责有关的金融机构及当事人保守秘密”。因此，被告负有为存款人基本账户信息保密的义务，有权利拒绝原告的取证要求。
而张松柏则认为，《人民币银行结算账户管理办法》明确规定：“本办法所称银行，是指在中国境内经中国人民银行批准经营支付结算业务的政策性银行、商业银行(含外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行)、城市信用合作社、农村信用合作社。”也就是说，这个办法根本就不适用于人民银行。律师的调查取证，人民银行必须配合。
最后，庭审的辩论焦点集中在法律是否赋予律师充分调查权上。根据律师法第三十一条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”张松柏将这一规定作为调查权的基本依据。而银行方面则依据此条规定，作出另一种解释：律师调查权的前提是必须经被调查单位同意，如果单位不同意，律师则无权要求被调查单位予以配合。结论就是，协助律师调查不是银行的法定义务。芙蓉区法院采纳了银行的答辩意见，一审判决张松柏败诉。
终审判决维持原判
张松柏不服，提起上诉。他的上诉理由是：一审判决依据律师法第三十一条认定，协助律师调查不是被上诉人的法定义务，属于对法律的理解错误。该条在律师法第四章“执业律师的权利、义务”中，是法律赋予律师的调查权。依据一般法理，权利的相对面即为义务，即律师在行使调查权时，被调查机构和人员依法承担提供相关情况、资料的义务。至于“经有关单位或者个人同意”的用语，根据立法者确立和保障律师的调查权这一目的出发，则只能或者应当解释为被调查者可以程序性地作出同意与否的表示，毕竟，在被调查人不方便(如主管人员不在等情形)时，难以强求其提供情况和资料。但是，立法者的目的，绝不包括被调查者可以任意的拒绝律师的调查。否则，没有法律的保障，律师调查权大可不必在法律中加以规定。
长沙市中级人民法院认为，按照律师法第三十一条的规定，律师向有关单位或者个人行使调查权必须以被调查单位或者个人同意为前提，当被调查的单位或个人不同意时，律师无权强行进行调查。中国人民银行法第十五条规定：“中国人民银行的行长、副行长及其他工作人员，应当依法保守国家秘密，并有责任为与履行其职责有关的金融机构及当事人保守秘密。”根据中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》的规定，存款人的银行结算账户具有秘密性，被上诉人及其工作人员具有为与履行其职责有关的金融机构及当事人保守秘密的法定义务。而且我国的法律法规也没有规定被上诉人有协助律师进行调查的法定职责和义务，被上诉人不向上诉人提供其需查询的基本账户不违反法律规定。终审判决：驳回上诉，维持原判。
律师喟叹取证艰难
接到终审判决，张松柏深表遗憾。他对记者说：“这是律师的悲哀。终审结果从司法机关的角度，对律师调查权的保障问题，作出了否定的判断。这个判决意味着律师调查权的丧失，它告诉人们，任何人都可以拒绝律师的调查，这对律师执业将会带来很坏的影响。现在处于诉讼爆炸时期，由于律师的取证权得不到保障，大量调查事务需要法院来处理，而法官没有这么多的时间和精力，于是出现了法院给律师发调查令的现象。殊不知这是没有法律依据的行为，三大诉讼法都没有给法院这个权力。而法院宁愿以此违法行为来代替律师本身应该享有的权利，令人费解。”
谈到此案败诉的原因和收获，张松柏说：“败诉的原因不在我，在于立法的技术问题。法律的规定应该具体而实用，容易理解又不能产生歧义。立法的目的就是为了保障权利，如果法律因为文字表达的原因致使权利得不到保障，就远离了立法的宗旨和本意。第二个原因体现在司法理念上，司法者应考虑到个案对社会带来的负面影响和判决对人们法律意识的引导。就本案来说，如此判决，弊大于利。不过通过这起案件，吸引了更多的人来关注律师取证问题，这是意外收获。”
专家律师建议修法
中国政法大学陈光中教授认为，“律师取证的强制性问题，目前看来，确定起来仍然比较困难，应当从落实公检法及其他相关机关对律师调查取证权的支持、配合与保障上来，一些具体问题则应当在证据规则中予以明确。”
5月31日，司法部发布的《2005年中国律师业发展政策报告》指出，2005年，中国律师业面临良好的发展机遇，律师业成绩斐然。同时，司法部称，该部负责起草的《律师法(修改草案)》已经形成，并已提交国务院。8月25日，顾秀莲副委员长在十届全国人大常委会第17次会议上作了关于检查律师法实施情况的报告。报告中建议，将律师法的修改列入全国人大常委会年度立法计划。此次修改，被法学界人士普遍认为是一次“大修”。
北京市人大常委会立法咨询专家、北京市科华律师事务所资深律师王科峰说：“律师工作中的种种难事，归根到底是由律师法中规定的律师地位所决定的。律师法的修订案应该把律师法变成律师权利法，律师授权法，而不是律师义务法。律师建议将第三十一条改为：“律师承办法律事务，可以持律师事务所介绍信，向有关单位、个人进行调查，有关单位、个人应当支持。有关单位、个人不予支持的，律师有权请求侦查、检察、审判机关予以调查。”
大家都在等待，新的律师法出台后，银行是否还有权拒绝律师的调查取证。
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刘光明诉李大军及企业管理出版社侵犯著作权纠纷案述评
作者：王科峰 高艳伟
简介
刘光明是中国社会科学院研究员，企业文化研究领域的著名专家，曾出版有关企业文化的个人专著20余部。刘光明编著的《中外企业文化案例》一书2000年由经济管理出版社出版发行，该书深受读者欢迎，曾多次印刷发行。2003年7、8月份刘光明在一家书店发现李大军编写、企业管理出版社出版发行的《中外企业文化知识500问》一书大量抄袭他的前述著作，就委托律师与李大军及企业管理出版社交涉，刘光明对他们的答复难以接受，于是委托王科峰律师向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
王科峰律师统计计算出李大军《500问》一书抄袭其《案例》一书达八万多字，原告认为李大军及企业管理出版社未取得著作权人的许可，擅自使用其作品从事营利性活动，将该书大量出版发行，并且作为培训、测评、竞赛等的教材使用，获得了巨大利益。而且李大军因该书的出版发行也获得了较大的声誉，相应地使著名学者刘光明声誉受损，且造成了较大的精神损害。因此刘光明向法院提出以下诉讼请求：要求二被告立即停止对其著作权的侵害，收回并销毁该侵权图书；在全国性媒体上公开声明剽窃，消除影响，赔礼道歉；并连带赔偿原告损失53000元，精神损害抚慰金5000元；并承担本案的调查取证费及律师费6000元等。
被告李大军及企业管理出版社就原告提出的主张辩称其并不存在侵权行为，出版该书前曾与刘光明商谈并得到其口头许可，因此双方是欠付稿酬的问题而不是著作权侵权问题，且对于稿酬支付困难已经通过其他方式对刘光明先生进行了补偿。对于刘光明先生提出的赔偿请求被告李大军同意支付5000元作为补偿。
法院审理确认李大军及企业管理出版社侵犯了刘光明依法享有的著作权，构成侵权，应当立即停止侵权并承担侵权责任，否定了被告对侵权作出的辩解。但对原告的诉讼请求法院也未全部支持，法院判令被告立即停止使用刘光明的作品，向刘光明致歉，赔偿经济损失六千四百元并承担本案大部分诉讼费用。
一审判决以后，二被告通过原告的委托代理人王科峰律师主动履行了本案判决。
评析
本案的焦点是对李大军及企业管理出版社使用刘光明作品的行为性质如何认定？即该行为是否构成侵权？应如何承担责任？
被告李大军在其编著的《中外企业文化知识500问》一书中使用了刘光明所著《中外企业文化案例》一书中的大量案例，原告刘光明主张李大军等的行为属于未经其许可擅自使用的抄袭行为，构成对其著作权的侵犯；对此李大军则辩称其已经得到了刘光明的口头许可，并不构成侵权，而是欠付稿酬的问题。此处的焦点即在于李大军是否得到刘光明的授权使用其作品？事实上，本案二被告所主张的已经得到著作权人刘光明授权使用其作品的所谓“口头许可”仅仅是刘光明对双方继续商谈合作事宜的认可，而不能想当然地就认为是许可他人使用自己的作品。而且李大军与刘光明见面商谈合作事宜之后该书的出版并没有按照当时商谈的情况顺利进行，又出现了许多新情况，而此后双方并没有再进行进一步的协商。在这种情况下李大军及企业管理出版社在其出版的著作中大量使用刘光明的作品当然构成未经许可使用他人作品的侵权行为。
关于本案法院判定的侵权损害赔偿数额有许多值得商榷的地方。我国《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案法院判决依据本条第二款即“权利人实际损失或者侵权人违法所得不能确定”的情况作出赔偿6400元的判决。然而法院依此作判决是否适当呢？依据该条规定著作权侵权赔偿数额应当首先考虑权利人的实际损失和侵权人的违法所得，法院未说明任何理由舍弃这两项标准而直接适用此两者无法确定时的规则，实属不当。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第七条规定：“权利人的实际损失可以依据以下方法计算：（一）被告侵权使原告利润减少的数额；（二）被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定；（三）原告合理的许可使用费；（四）原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积；（五）被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积；（六）因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；（七）因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失；（八）其他确定权利人实际损失的方法。”。第二十五条规定：“依据本规定第七条第一款第（二）项所述方法确定原告损失的，可以参考以下因素，在国家有关稿酬规定的2至5倍内确定赔偿数额：（一）作品的知名度及侵权期间的市场影响力；（二）作者的知名度；（三）被告的过错程度；（四）作品创作难度及投入的创作成本。”本案被告以图书出版的方式侵犯了原告的著作权，依据此规定可在稿酬的2至5倍内确定赔偿数额，笔者揣测本案法院判决的6400元似乎即由此处稿酬的2倍这一最低标准来确定的（40元/千字x 80000字x 2=6400元），虽然判决所列的法律依据并非如此。然而依此确定也实为不当，本案侵权书已经大量出版发行，并且作为培训、竞赛等的教材使用，因此侵权方所获得利益巨大，应当依据侵权人所获利益来确定赔偿数额。对此前引北京高院的《意见》第五条有明确规定：“在原告诉讼请求数额的范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失的，可以将被告侵权所得作为赔偿数额。”再者，退一步讲即使依据稿酬确定，也不应依据2倍赔偿这一最低标准。本案原告刘光明先生是我国企业文化研究领域的著名专家，具有较高的知名度，其作品具有较大的市场影响力，而本案的被告又存在明显的严重过错，因此依据最低标准确定赔偿数额是非常不妥当的。此外，《著作权法》第四十八条规定赔偿数额还应当包括“权利人为制止侵权所支付的合理开支”，本案判决对此却未予支持，应属不当。本案原告为制止被告的侵权行为曾多次与其交涉，为了查明侵权具体事实也支付了适当的调查取证费及律师费等，这些都是因为被告的侵权行为所导致的，法院未说明理由即不予支持实难令人心服。
令人遗憾的是，本案法院判决内容极其简略，不仅缺乏较为详尽的说理，而且对案件事实的认定也十分简略，未对原告的诉讼请求及被告的抗辩作出详细、明确的分析说明。该判决书仅用一段简短的文字就对全案作了认定，如对于二被告的行为性质认定仅用了一句“行为显属侵权”即认定其为侵权行为，其中原由则只字不提；对于原告刘光明的诉讼请求的回应则是一句“证据不足”，至于如何不足则再无下文；对于赔偿数额的认定也没有充足的佐证。这样的判决书很难使人对案情及法院对案件的认定有清晰的了解。法院作为司法机关，不仅应当查明案件情况，而且应当给予明确的说明，增加说理性，并充分证明其所认定内容的合法性、正当性，这样才能使法院的权威得到维护，社会的公平正义得到弘扬。
2008年5月12日
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